职务犯罪中的非法证据排除的实践困境

——从公诉人的四点回应说起

先说一场庭审。

一起职务犯罪案件，辩护人当庭申请排除被告人供述和证人证言。法庭启动了非法证据调查程序。公诉人出示的证明取证合法性的证据，是一份调查机关第十七室出具的、只有单位印章而没有调查人员签名的“情况说明”，内容是证明调查过程中没有非法取证行为。随后，合议庭当庭宣布：根据公诉人出示的证据，结合合议庭在开庭前查阅过的被告人供述的同步录音录像，没有发现非法取证行为，也没有发现笔录内容与同录有差异，决定被告人的21份供述不属于非法证据。

围绕这场排非调查，公诉人针对辩护人的意见作了四点回应。

第一点，法律规定的是情况说明没有盖章或签字不能作为证据使用；本案的情况说明有盖章，所以能够作为证据使用。

第二点，公诉机关除了情况说明，还向合议庭移送了被告人的同步录音录像，合议庭开庭前也已经依法查阅，没有发现非法取证，笔录内容与录像中的供述一致，所以得出了供述不属于非法证据的结论。公诉人建议法庭不必再审查证据合法性，以免浪费司法资源。

第三点，监视居住场所管理规定不适用于留置；监察法实施条例规定，讯问被留置人员在留置点进行，被留置人居住房间也是留置点，所以在被留置人的居住房间进行讯问符合法律规定。

第四点，排非规程由两高和三部制定，调查机关没有参与制定，所以排非规程不适用于调查机关办理的案件；调查机关有自己一套非法证据排除程序，应当按调查机关的程序来认定是否属于非法证据。

这四点说法，办职务犯罪案件的律师大多不陌生。它们不是哪个公诉人的临场发挥，在这类案件的法庭上反复能听到。非法证据排除写进刑诉法十几年了，规则也越写越细，两高三部的严格排非规定、最高法院的排非规程、2021年刑诉法解释，纸面上这套制度是完整的。可到了职务犯罪案件的法庭上，它常常转不动，常常失灵。

一、盖了章的“情况说明”，不具有证据资格。即便具有，也不能单独证明取证过程的合法

针对第一点回应的问题，得把2021年刑诉法解释第一百三十五条第三款完整地读一遍。这一款一共三句话。

第一句：公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关调查人员、侦查人员签名，并加盖单位印章。这是对形式要件的要求：一份情况说明具备证据资格，签名和盖章，两样都得有。

第二句：未经签名或者盖章的，不得作为证据使用。这是对不合要件的后果规定：缺了签名，或者缺了盖章，连证据资格都没有。

这两句解决的是同一个问题：情况说明有没有证据资格？第二句是一个否定性的规定，它只说了“没有签名盖章会怎样”，没有说“有了签名盖章能怎样”。从“无章或无签名不能用”，推不出“有章有签就足以证明取证合法”。公诉人恰恰是这样推的：法律说没盖章不能用，我盖了章，所以能用，所以取证合法。

而且，这一款还有第三句：上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。这一句解决的是另一个层次的问题，也就是证明力。它的意思是：就算签名盖章齐全，情况说明取得了证据资格，它仍然不能独自完成“取证合法”这个证明。证据资格和证明力是两回事，司法解释把两者分得清清楚楚。

为什么要这样规定？情况说明是取证机关对自己取证行为的书面自述。一个被质疑的人，写一纸文书说自己没问题，再盖上自己单位的章，这份文书的证明力不会因为盖了章就增强了。所以情况说明在规则设计里至多算辅助材料，真正的证明得靠讯问录音录像、体检记录、提讯登记，靠调查人员到庭接受发问。

回到本案。这份情况说明，只有第十七室的印章，没有任何调查人员的签名。对照第二句，未经签名或者盖章的，不得作为证据使用。缺签名与缺盖章，后果是一样的：这份材料连证据资格都没有。公诉人当庭援引的那个条文，判的正是他手里这份材料出局。退一步说，就算签名补齐了，这份材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。

二、启动了程序，不等于公诉机关完成了证明。出示一份不具有证据资格的情况说明，实质是未完成举证义务

法庭依法启动了非法证据调查程序，这一点应当承认。但合议庭当庭那个“不属于非法证据”的决定，是建立在两个事实根据上，两个事实根据在法律上都不成立。

第一个根据是那份“情况说明”。公诉机关当庭出示的，是一份只加盖了调查机关第十七室印章、没有调查人员签名的情况说明。上一节说了，这份材料依法不具有证据资格。拿一份没有证据资格的材料来证明取证合法，等于什么都没有出示。举证义务在形式上走了一遍，在实质上没有完成。

退一步，就算承认它的资格，司法解释也明文规定这类材料不能单独证明取证合法，而本次庭审控方出示的就这一份。无论怎么看，控方对取证合法性的证明都没有完成。举证责任在控方，举证不能的后果也应当由控方承担：综合现有证据不能排除非法取证的，有关供述应当排除。

排非程序里，证明证据收集合法性的举证责任在检察院。法定的证明方式是现成的：出示讯问笔录、提讯登记、体检记录，针对辩方有异议的讯问时段当庭播放录音录像，提请法庭通知调查人员出庭说明情况。这些方式，一样都没用上。

第二个根据，是合议庭开庭前对同录的查阅。合议庭庭前查阅同录，性质上属于庭外核实。排非规程第二十六条第二款写得很清楚：法庭庭外调查核实取得的证据，未经当庭出示、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为证明证据收集合法性的根据，经庭外征求意见控辩双方没有异议的除外。本案的同录，没有当庭出示，没有播放，没有质证，也没人征求过辩方意见。辩护人申请查阅，也没获准。而2021年刑诉法解释第五十四条规定，对作为证据材料向法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，法院应当准许。

公诉人对此还有一个说法：同录已经在庭前移送给法庭，公诉机关的举证义务已经履行了。这是把移送当成了举证。举证是当庭的诉讼行为：证据要在法庭上出示，要让辩方看到、听到，要接受质证。刑诉法解释第七十一条规定，证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。排非规程规定的举证方式也是当庭的：针对辩方有异议的讯问时段，当庭播放讯问录音录像，而不是把材料交到法官手里了事。移送，只是把材料送进了法院；举证，是把证据摆到控辩双方面前接受检验。把移送说成举证，省掉的恰恰是举证的核心环节——质证。一份辩方从头到尾看不到的材料，谈不上被举证过。

这场非法证据调查就成了这样：决定所依据的关键材料，也就是同步录音录像，辩方看不到。“笔录与录像一致”，这个判断辩方没法核对。可录音录像是否依法制作、是否完整、是否同步、与笔录有无实质性差异，恰恰是排非规程第二十四条要求法庭重点审查的四项内容。有没有选择性录制，有没有剪接删改，起止时间跟笔录对不对得上，与定罪量刑有关的内容是否相符，哪一项审查不需要辩护人核实比对？

还有，合议庭的角色错位了。证明取证合法是控方的责任。公诉机关当庭只拿出一份法律明定不能单独作为根据的材料，证明本来就不够；合议庭拿自己庭前查阅同录替公诉机关补强。法庭用自己的庭外活动，替控方填补了举证的缺口。裁判者替举证者完成了证明。

一份缺了签名、依法不具有证据资格的情况说明，加一段未经质证、辩方无法核实的庭外查阅。两个不合格的事实根据，加在一起，不会变成一个合格的根据。合议庭的决定，没有任何法律依据。

公诉人还说，围绕非法证据一而再，再而三的辩论和调查，是浪费司法资源。排非调查是刑诉法明文规定的法庭调查程序。按法定方式举证，让辩方质证被质疑的材料，这不叫浪费司法资源，这叫审判。程序的意义从来不只是“启动”两个字。启动之后，举证要按法定方式进行，质证要真实地发生，决定要建立在经过法庭检验的根据上。

真要说浪费司法资源，出了冤假错案，再用十年二十年去纠正，那才是。

三、“居住房间也是留置点，所以在居住房间讯问是合法的”？这个推理不成立

《监察法实施条例》第八十九条规定：讯问被管护人员、被留置人员，应当在留置场所进行。但要看清法条的功能：它划的是讯问地点的外部边界，讯问不得把人提出留置场所之外进行。从这个边界性规定，推不出留置场所之内随便哪个房间、什么条件下讯问都合法，更推不出被留置人吃饭睡觉起居的房间就是适格的讯问场所。

公诉人的推论分三步：讯问应当在留置点进行；居住房间也是留置点；所以在居住房间讯问合法。“在留置点之内”是场所合规的必要条件，不是充分条件。照这个逻辑，留置点的走廊、食堂、任何一个角落都成了合法讯问场所。

讯问地点为什么不能在被留置人的居住房间？先看总则。《监察法》第五条写在总则里的原则包括：遵守法定程序，公正履行职责；尊重和保障人权，保障监察对象及相关人员的合法权益。落到留置环节，实施条例第七十一条第二款规定：监察机关应当保障被留置人员的合法权益，尊重其人格，保障饮食、休息和安全，提供医疗服务。休息，是被留置人依法应当得到保障的权益，而居住房间，正是这项权益的落实空间。人在留置期间，能够确定不受讯问、可以休息的地方，就是那个居住的房间。

讯问室与居住房间分开，不是形式讲究，是这套人权保障要求在空间上的具体化。讯问在讯问室进行，讯问才是一个有边界的过程：什么时候进去，什么时候出来，录像从头录到尾，笔录起止对得上。实施条例要求讯问全程同步录音录像，笔录记载的起止时间与录音录像反映的起止时间一致，这些规定能落地，靠的就是这条边界。

讯问一旦搬进居住房间，边界就没了。人在自己睡觉的地方被讯问，讯问何时开始、何时结束、休息时间有没有保障，全都无从查证。被留置人失去了最后一块确定可以休息的空间，讯问随时可以在床边发生。总则写的“尊重和保障人权”，第七十一条写的“保障休息”，到这里就落空了。同步录音录像制度要固定的那个过程，也失去了可以固定的东西。这不是辩方的想象，讯问场所规范化防的就是这个。

审判端怎么对待讯问地点问题，也有明文。排非规程第二十七条：除紧急情况外没有在规定的办案场所讯问，综合现有证据不能排除非法取证的，供述应当排除。讯问地点异常，本身就是启动合法性怀疑的法定情形之一。辩方追问讯问发生在哪个房间、什么条件之下，不是纠缠细节，就在法条列举的审查事项之内。

这不是抽象的担忧。本案卷宗里摆着一个事实：被调查人对各起指控事实的第一份认罪供述，全部形成于他的居住房间，而且都没有同步录音录像。定案最要紧的那批笔录，恰恰产生在最不该讯问的房间里，又恰恰没有留下过程记录。

把这个事实放到排非规程第二十七条下面看。该条列举的应当排除情形里，第（二）项是应当录音录像的案件没有提供讯问录音录像，综合现有证据不能排除非法取证的；第（三）项是除紧急情况外没有在规定的办案场所讯问，综合现有证据不能排除非法取证的。这批第一份认罪供述，两项同时具有：地点在居住房间，过程无录像。两个法定的排除情形，叠加在同一批笔录上。到了这一步，需要的不是公诉人的“居住房间也是留置点”这样一个概念，而是控方按法定方式完成的证明。

拿“居住房间也是留置点”来回应，实际效果是把一个需要审查的事实问题，变成一个不容追问的概念问题。可讯问到底在哪里进行、以什么方式进行、被讯问人的休息有没有保障、同录能不能完整反映这个过程，这些才是真正需要回答的问题。

四、“排非规程不适用调查机关办理的案件”，但对调查机关收集的证据材料的审查，适用刑事审判的证据要求和标准

调查机关在调查阶段有内部的排非机制，这是事实。《监察法实施条例》第七十三条规定了对本机关调查人员非法取证的调查核实和证据排除。但那是调查阶段的自我纠错，解决的是证据能不能作为移送审查起诉的依据。

案件起诉到法院之后，证据能不能作为定案根据，是审判权的事。2024年修正的《监察法》第三十六条规定：调查机关收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；调查机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致；以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。

2021年刑诉法解释第七十六条与之呼应：对调查机关收集的证据材料的审查判断，适用刑事审判关于证据的要求和标准。

刑诉法第五十六条则规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除。

审判阶段的排非，是法院依审判程序进行的司法审查。排非规程是法院审理刑事案件的程序规则，管的是法庭怎么开、调查怎么做，它约束的是审判活动，本来就不需要取证机关参与制定才能适用。照公诉人这个逻辑，公安部也没有参与制定刑诉法解释，公安侦查的案件是不是也不适用？

再退一步，2021年刑诉法解释第一百三十五条、第一百三十六条，在规定排非法庭调查时，清清楚楚写的是：出示调查、侦查讯问笔录，通知调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况。这里的“调查人员”指的是谁，不必解释。最高法院制定排非规则时，已经把调查机关取得的证据纳入了法庭审查的范围。

公诉人认为，调查机关办理的案件，证据合法性由调查机关自我认定，法院无权按审判规则调查。这个结论违反《监察法》第三十六条，也与中共中央关于“以审判为中心的改革精神”相违背。侦查、调查、起诉的证据，最终都要经受法庭检验，改革意见写着这个要求。维护法律的权威，恰恰要求法庭把第三十六条当真。

五、还有一个被忽略的问题：用证人证言来证明证人证言取证的合法，不是法定的非法取证的证明方式

本案还涉及证人证言的排非申请。控方的证明方式是：找被申请排除的那些证言的证人重新作证，让证人证明取证过程没有非法取证。

排非规程第三十五条规定，对证人证言收集合法性的审查、调查程序，参照被告人供述的规定进行。参照过来，法定的证明方式是什么？出示询问笔录、同步录音录像等客观材料，通知取证人员出庭说明情况并接受发问。

被质疑的是取证行为，让一份证言去证明另一份证言的取证没问题，逻辑上是绕圈，法条上没依据。何况证人重新作证时所处的处境，与第一次作证时并没有变化。如果第一次取证存在问题，第二次作证同样笼罩在这个问题之下。取证过程合不合法，最可靠的证明是过程本身的客观记录。重要证人的询问，依规定应当全程同步录音录像。录像在，放出来看；录像不在，先解释为什么不在。

回到开头那场庭审。四点回应，看起来各说各的，实质是一个路数：证据合法性这个问题，最好在法庭之外解决，或者用一份盖了章的情况说明解决，总之不要在法庭上按严格的程序来查。

《监察法》第三十六条要求证据与刑事审判的标准相一致，刑诉法第五十六条要求审判时发现应当排除的证据依法排除。

排非的真正困境不在法律规定上。在于当辩护人拿着这些条文辩护时，得到的回答是：我看过，没有发现非法取证的行为。