甘肃白银何某诈骗案

何某甲被控诈骗罪一案辩护词

律师事务所接受何某甲的委托，指派本律师担任其被控诈骗罪一案的辩护人。辩护人现依法发表如下辩护意见，供法庭参考、采纳。

辩护人认为：

第一，经法庭调查查明，起诉书指控何某甲向借款人曾某推荐“以贷还贷”的事实有误——何某甲只是按照公司规定帮助业务员打印合同，协助曾某签订合同、办理银行卡授权及推荐“以贷还贷”的均系业务员高某。何某甲情节显著轻微、危害不大，依法不应认为是犯罪。

第二，B市中级人民法院此前已作出生效的民事终审裁判，认定D公司的业务不属于“套路贷”。

第三，没有证据证明何某甲明知公司业务涉嫌“套路贷”犯罪。

第四，本案不符合诈骗罪的犯罪构成：行为人不具有非法占有目的，没有实施欺骗行为，借款人未受骗、无财产损失。

具体理由如下：

一、本案存在严重程序违法：先羁押、后立案，侵犯何某甲的人身权利；检察机关、审判机关对本案亦无审查起诉和审判管辖权

（一）侦查机关、检察机关在没有证据证明何某甲实施犯罪的情况下先行拘留、逮捕，严重侵犯其人身权利。 2019年11月19日，公安机关对何某甲刑事拘留；2019年12月11日，检察机关批准逮捕。然而，与何某甲相关联的曾某被骗一案，直至2020年2月6日才决定立案。也就是说，侦查机关、检察机关在没有任何证据证明何某甲有犯罪事实的情况下，即对其先行拘留、逮捕，这种“先羁押、后立案”的做法严重违反法定程序，侵犯何某甲的人身权利，甚至涉嫌非法拘禁。

（二）B市公安局指定J县公安局立案侦查，违反法律规定。 指定管辖的前提是管辖发生争议或者管辖不明。根据侦查机关《受案登记表》记载的案件来源，本案系在侦办金某、路某涉嫌寻衅滋事案过程中，发现B市P区居民邵某被骗的线索，立案时间为2019年9月20日。但金某寻衅滋事案与邵某被骗案并无关联，依照《公安机关办理刑事案件程序规定》，侦查机关应当将案件移送有管辖权的P区公安机关，而非自行立案侦查。本案管辖明确、毫无争议，依法应由P区或Y区公安机关管辖。

（三）J县人民法院对本案无审判管辖权。 公安机关即便通过指定管辖取得侦查权，侦查终结移送审查起诉后，其所在地的检察院、法院仍应依法审查管辖问题：发现不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的检察院、法院；认为确需指定管辖的，应当报请上级机关办理指定管辖手续。本案未履行上述程序，J县人民法院对本案无审判管辖权。

二、起诉书指控何某甲帮助诈骗曾某有误：当庭查明，协助曾某签订合同、办理银行卡授权、推荐“以贷还贷”的均系业务员高某；何某甲仅打印合同，情节显著轻微，依法不应认为是犯罪

起诉书指控何某甲协助签订合同、办理银行卡授权、推荐“以贷还贷”。但无论是在案证据还是当庭查明的事实均证明，上述行为全部系业务员高某所为；何某甲只是将合同从公司系统中打印出来，为此获得提成20元。相反，对该笔业务的完成起重要作用的业务员高某，获取业务提成至少5400元，远高于何某甲，检察机关却认为高某不构成犯罪。作用比高某小、获利比高某少的普通文职人员何某甲反被追究刑事责任——这样的起诉逻辑何在？又如何体现天理、国法、人情，如何体现公正的社会主义核心价值观？

三、D公司B市分公司的业务模式不是“套路贷”；B市中级人民法院已作出生效民事裁判认定其业务不属于“套路贷”，本案法院应当依法审查采纳

《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《套路贷意见》）第1条规定，“套路贷”是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。据此，判断某一行为或业务模式是否属于“套路贷”，关键看两点：双方之间是否具有真实的债权债务关系；行为人是否具有非法占有目的。

（一）双方存在真实的债权债务关系，出借人不具有非法占有目的

1．双方存在真实的借贷关系，八名借款人均实际收到借款，且按约定还款。在案证据，包括被告人供述、证人证言、八名借款人的陈述及其银行流水等，充分证明八名借款人不仅收到了借款本金，而且按合同约定还款，其中邵某、师某二人如期足额还清了借款，足见双方存在真实的借贷关系。至于合同金额与实际到账金额不一致，是否属于“虚假借贷”？《民法典》第六百七十条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除；利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。可见，扣除“砍头息”只影响借款本金及利息的认定，不能否定双方存在真实的借贷关系。此外，《套路贷意见》的理解与适用亦指出：民间借贷中虽常有出借人从本金中预扣利息、收取“砍头费”的现象，但预扣的利息、收取的费用系基于借贷双方约定，借款人对扣除的金额心知肚明，出借人事后也不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。换言之，预扣“砍头息”构成“套路贷”须同时满足两个条件：一是借款人对预扣“砍头息”不明知；二是出借人实施了设置还款障碍、恶意垒高债务的行为。本案显然均不具备，D公司B市分公司的业务模式不是“套路贷”。

2．D公司B市分公司获取的是服务费收入，属于经营牟利行为，不具有非法占有目的。是否具有非法占有目的，是民间借贷与“套路贷”犯罪的本质区别。起诉书指控的八名借款人中，没有一人系因公司人员故意设置还款障碍而逾期；没有发生一起迫使借款人签订虚高借款合同、恶意垒高债务的情形；也没有发生一起公司人员肆意认定借款人违约的情形。相反，所有借款人均系因自身经济原因无力偿还本金和利息而违约。从公司客户清单看，共发生631笔业务，正常结清的客户有400余人。若公司具有非法占有目的，怎么可能让70%以上的客户正常还款？若系“套路贷”，公司本应设置各种障碍促使借款人违约，以赚取更多违约金和利息；而本案没有发生过一起恶意赚取违约金的事件。这恰恰说明公司只是希望借款人如期还款、赚取利息，系常见的经营牟利行为，而非非法占有借款人财产。

（二）D公司B市分公司不具有“套路贷”犯罪常见的手法和步骤

“套路贷”犯罪常见的手法和步骤包括：制造民间借贷假象、形成虚假债权债务；制造虚假银行流水（虚假给付事实）；故意制造违约、肆意认定违约；恶意垒高债务；软硬兼施催收。逐一对照如下：

1．没有制造民间借贷假象、形成虚假债权债务。如前所述，借贷双方确实发生了真实的借贷关系：一方支付了本金，一方收到了借款；一方还清本息，另一方即解除车辆抵押登记。双方债权债务关系真实，不存在制造民间借贷假象的问题。

2．没有制造虚假银行流水。“套路贷”制造虚假银行流水的典型手法是：约定借款10万元，银行转账10万元，随后带借款人到银行取现5万元返还，合同与流水均显示借款10万元，借款人实际仅取得5万元；借款人凭银行流水无法主张实际仅借款5万元的事实，银行流水成为对其不利的证据，涉诉必败。本案恰恰相反：借款人凭银行流水即可主张实际借款金额与合同金额不一致、出借人应返还多收的利息，银行流水是对借款人有利的证据，其主张必然得到法院支持。显然，本案的银行流水不是虚假流水。

3．没有故意制造违约，也没有肆意认定违约。八名借款人的陈述均可证实：没有一人系因公司故意设置还款障碍而无法正常还款，也没有一人因公司肆意认定违约而被收取更多违约金或其他费用，或被迫签订更高金额的借款合同。

4．没有恶意垒高债务。垒高债务的前提是“恶意”，即公司故意制造还款障碍或肆意认定违约后，迫使借款人重新签订金额更高的借款合同。本案事实是：八名借款人中仅何某乙、曾某发生过续贷，续贷原因均系自身无力偿还本金。何某乙第一次合同借款93500元，第二次为89250元；曾某第一次借款299000元，第二次续贷313950元。二人的债务显然没有被恶意垒高。

5．没有软硬兼施催收。首先，殷某的供述证实，其系使用备用钥匙、在客户不知情的情况下将车辆秘密拖走，不与借款人发生肢体或言语冲突，未使用任何暴力。且按照《套路贷意见》理解与适用的观点，对于不具有非法占有目的、存在真实借贷关系的，即便使用了暴力、威胁等手段索债，也不属于“套路贷”。其次，起诉书指控的八起事实中，没有一起是通过法院诉讼方式索债；何况公司基于真实的借贷关系、以真实合法的证据向法院起诉，系行使正当诉权，并非“借助诉讼索取非法债务”——B市中级人民法院的生效民事裁判也认定公司业务不构成“套路贷”。

综上，双方存在真实的借贷关系，公司不具有非法占有目的，亦不具备“套路贷”犯罪常见的手法和步骤，D公司B市分公司显然不是“套路贷”。

四、本案不符合诈骗罪的犯罪构成：行为人无欺骗行为，借款人未受骗，亦无财产损失

“套路贷”只是违法犯罪活动的概括性称谓，并非独立罪名。公诉人仅论证了本案“构成套路贷”，却没有论证是否符合诈骗罪的构成要件。按照《套路贷意见》理解与适用的要求，办理“套路贷”刑事案件时，司法机关需根据行为人非法取得他人财产的具体手段、方式，依照《刑法》有关犯罪的构成要件确定具体罪名。换言之，即便构成“套路贷”，也不必然构成诈骗罪；是否构成诈骗罪，仍须依照诈骗罪的构成要件逐一判断。诈骗罪的构成要件包括：非法占有目的、欺骗行为、被害人陷入错误认识并基于错误认识处分财产、被害人遭受财产损失，缺一不可。

（一）不具有非法占有目的。 公司在放贷过程中确有从本金中预扣利息、收取“砍头费”的现象，但预扣的利息和费用系基于双方约定，借款人心知肚明；公司没有采取故意设置还款障碍、肆意认定违约、恶意垒高债务等手段非法占有借款人财产，只是希望借款人按时付息、归还本金，目的在于获取利息收入，属于经营牟利行为。即便事后存在拖车索债的情形，也不能据此认定非法占有目的。《刑法修正案（十一）》增设催收非法债务罪：行为人以暴力、胁迫等方法催收高利放贷等产生的非法债务的，依该罪定罪处罚。该罪状在客观上与抢劫罪高度相似，刑法为何不以抢劫罪论处？原因就在于，行为人索取的毕竟是高利贷、赌债等“债务”，刑法认为其不具有非法占有目的。举重以明轻，采取拖车方式索取合法或非法的债务，更不能认定行为人具有非法占有目的。

（二）行为人没有实施欺骗行为。 所谓欺骗行为，是指足以使借款人产生错误认识的行为。首先，从整个业务流程看，业务员没有欺骗行为：在案八名被告人的供述及八名借款人的陈述证实，业务员会事先告知借款人贷款利息及需收取的费用，客户同意后才进行车辆评估、由总公司审核放款额度，客户再次确认后签订合同、办理车辆抵押、安装GPS、放款。其次，起诉书指控的行为不属于欺骗行为，不可能使借款人产生错误认识。起诉书列举的“快速放款、利息低”宣传，以及“以收取首月利息、服务费、GPS费、管理费等名目收费”“制造虚假银行流水”等行为中，哪一项是虚假的？哪一项使借款人受到了欺骗？“快速放款、利息低”至多属于夸大宣传，意在招揽客户，此类广告在电视、网络上比比皆是；从本金中预扣“砍头息”是民间借贷中常见的现象，《民法典》虽不保护“砍头息”，但也从不认为预扣“砍头息”构成诈骗犯罪。再次，有欺骗行为不等于构成诈骗罪。例如生产、销售伪劣产品罪，虚假广告罪等，行为人都有明显的欺骗行为，为何不构成诈骗罪？因为其谋取的是非法经营利益，虽有欺骗，但支付了商品对价；而诈骗罪的行为人是通过欺骗无对价地取得他人财产。

（三）借款人没有受骗。 首先，八名借款人的陈述均清楚地证实，业务员事先已告知公司会预扣“砍头息”，借款人对预扣利息、收取费用心知肚明；《收费一览表》《还款计划表》也证明借款人知悉借款利息、管理费、GPS费等各项费用，且借款人均按还款计划表载明的金额、日期还款，足见其对所付利息、费用完全知情，没有受骗。其次，《借款合同》《借款咨询服务合同》《车辆抵押合同》等合同合法成立且有效；即便是空白合同，对借款人也有约束力，借款人在空白合同上签字同样须承担相应法律责任。合同既然有效，借款人按合同履行义务，就不存在“被欺骗”的问题。

（四）借款人没有财产损失。 首先，诈骗罪中的财产损失，是指被害人基于错误认识处分财产而导致的损失；借款人没有错误认识，对所付利息、费用完全知情，即便存在支出，也不属于诈骗罪意义上的财产损失。其次，借钱付息，天经地义——利息是借款人占用资金应支付的对价成本，不是“被骗的损失”，正如花3000元买一部手机，不能说自己“损失”了3000元。再次，借款人逾期后车辆被拖走、变卖抵债，属于《民法典》规定的自力救济及抵押权人依约实现抵押权的方式，并非因受骗导致的损失。

综上，本案不具备诈骗罪的构成要件：没有非法占有目的，没有欺骗行为，借款人未受骗、亦无财产损失，何某甲等人不构成诈骗罪。

五、起诉书指控何某甲参与诈骗曾某，与在案证据相矛盾，指控错误

起诉书指控何某甲参与诈骗曾某的事实是：让曾某签订借款合同、借款服务合同等合同，为曾某办理银行卡授权，以及向曾某推荐“以贷还贷”。但在案证据证明，上述行为全部由业务员高某完成。

（一）曾某的陈述证实其未被骗。 曾某陈述：2018年2月，其因做生意需要资金，找到公司，一位姓高的业务员接待了他；高某告知，将车辆登记证书原件、备用钥匙交给公司，配合办理抵押登记后即可放款，利息不超过2分5厘，其表示同意；高某又告知放款时公司会扣除GPS费、手续费等大约5400元，其亦表示同意。

（二）即便认为曾某被骗，何某甲也未参与相关行为。 曾某进一步陈述：其将尾号××43的银行卡交给高某“做授权”，以便公司此后扣收利息；高某让其在“先息后本”与“等额本息”两种还款方式中选择，其考虑资金只用几个月，遂选择分六期、先息后本的还款方式，利息约5700元；随后高某和一名女性工作人员拿出一摞合同让其签署……2018年8月初，高某电话通知其归还本金，其表示暂时没有那么多钱，高某遂介绍其办理续贷、可再续六个月，其即到公司办理。可见，与曾某洽谈、办理授权、推荐续贷（“以贷还贷”）的均是高某，何某甲的参与仅限于在系统中打印合同。

（三）曾某没有财产损失，整体核算反而获益59281元。 公安机关认为，王某、陈某以个人名义补偿曾某的18万元并非公司退还，与本案无关，故认定曾某仍损失172026.66元。辩护人认为：首先，诈骗罪本质上是整体财产犯罪，损失数额应按被害人整体财产的增减计算。例如，行为人特别喜欢他人的手机而对方不肯出售，行为人先让人向对方转账10000元（手机市价仅8000元），再以欺骗方式将手机骗走——行为人不构成诈骗罪，因为对方整体上没有财产损失。其次，诈骗罪的财产损失应是受骗所致的损失；曾某未受骗，其支付的利息等支出不属于诈骗罪中的财产损失。再次，从放贷、还款、逾期、变卖车辆到过户，是一个完整过程，不能割裂评判。按照指控逻辑，王某、陈某收购车辆亦属整个“诈骗”链条的一环，二人将部分购车款退还曾某，使其财产得到恢复；且任何人不得因“犯罪”获利——曾某获得退还的18万元，加上其尚欠公司未还的本金282555元，合计相当于取得462555元，而其车辆的鉴定价格为403274元，整体核算曾某反而获益59281元，何来财产损失？

六、何某甲不可能认识到D公司B市分公司从事的业务涉嫌犯罪，其打印合同的行为也不属于“套路贷”共犯的帮助行为

《套路贷意见》规定，认定行为人是否“明知”，应当结合其认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人的关系、获利情况、是否曾因“套路贷”受到处罚等主客观因素综合分析认定。

（一）从认知能力和既往经历看，何某甲不可能认识到公司业务涉嫌“套路贷”犯罪

1．从公司的规范程度看，不可能认识。何某甲系通过网络招聘入职，公司有固定营业场所、有营业执照，与员工签订劳动合同、缴纳“五险一金”，其月平均工资3000余元，与当地工资水平相当；总公司规模庞大，在全国设有众多分支机构。面对这样一家公司，让她如何判断公司业务涉嫌“套路贷”犯罪？

2．从工作内容看，不可能认识。法庭查明，何某甲仅为曾某在公司系统中打印过合同。打印合同属于中立的业务帮助行为——正如刀具店出售菜刀，顾客购刀后行凶，店主客观上为犯罪“提供了帮助”，却不构成犯罪；又如法院曾判决公司在相关民事案件中胜诉，客观上似乎也为所谓“犯罪”提供了帮助，难道能认为法官涉嫌民事枉法裁判罪或滥用职权罪吗？

3．法律不强人所难，对何某甲这样的基层工作人员应多一分理解、少一分苛责。首先，不能以圣人的标准要求普通人，要求其对公司业务逐项审查、研判是否涉嫌犯罪。本案业务模式不同于杀人、抢劫、盗窃等自然犯，并非一眼即可识别违法。其次，总公司系2012年依法设立的企业，在S市中心区拥有数千平方米的营业场所，在全国设有众多分支机构，近十年累计撮合贷款600余亿元，股东中不乏国有企业和上市公司。连国企、上市公司及具有专门知识和经验的专业人士都未曾判断其业务涉嫌“套路贷”犯罪，何某甲这样的基层文员又如何有能力认识？再次，总公司是一家从事借贷信息撮合服务的P2P互联网金融平台，其业务模式符合当时国家政策和行政法规的规定。何某甲只是受公司安排从事合同打印工作，该岗位既不重要也非不可替代，谁都可以胜任；她不过是打一份养家糊口的工，并未获得任何超额收益。恳请法庭对这样的普通工作人员多一些理解、少一些苛责。

（二）何某甲打印合同的行为不属于《套路贷意见》规定的共犯帮助行为

构成“套路贷”犯罪的共犯，除“明知”外，还须符合《套路贷意见》第5条规定的七种情形之一：（1）组织发送“贷款”信息、广告，吸引、介绍被害人“借款”的；（2）提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助的；（3）出售、提供、帮助获取公民个人信息的；（4）协助制造走账记录等虚假给付事实的；（5）协助办理公证的；（6）协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的；（7）协助套现、取现、办理动产或者不动产过户等，转移犯罪所得及其产生收益的。法庭查明，何某甲只是帮助打印合同，并未协助签订合同、办理银行卡授权或推荐“以贷还贷”，不属于上述任何一种情形，依法不能认定为“套路贷”犯罪的共犯。

七、何某甲不属于其他直接责任人员，不在依法应予追究刑事责任的主体范畴之内

D公司B市分公司以单位名义对外经营，所获利益全部归入S市总公司，运营成本亦全部由总公司拨付，按照《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的标准，属于典型的以单位形式实施的行为。诈骗罪虽无单位犯罪之规定，但即便按单位实施犯罪的处理规则，也只应追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任；该纪要同时明确，对于受单位领导指派或者奉命参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。何某甲在曾某这一笔业务中仅帮助打印合同、获得提成20元，对所谓"犯罪"的完成作用微乎其微，不属于其他直接责任人员，不属于应当追究刑事责任的主体。

八、法院的判决应当符合天理、国法、人情和社会主义核心价值观，经得起历史的检验

中央和最高司法机关一再强调，要依法保护民营企业发展，对民营企业经营中的刑民交叉问题应当慎重处理；对民营企业历史上的一些不规范行为，要以发展的眼光看待，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理。最高人民法院、最高人民检察院亦多次发文强调，司法裁判要符合天理、国法、人情，符合社会主义核心价值观。本案中，D公司及其总公司依法从事P2P借贷信息撮合服务，经营过程中纵有不规范之处，也明显属于民事纠纷范畴，如今却被作为刑事犯罪追究——平台上成千上万投资人的合法债权又如何维护？更令人费解的是：生效民事判决认定借款人应当还钱，借款人却转而以刑事"被害人"的身份控告出借方并得到支持。欠钱者受到保护、出借者被追究刑责，形成"民事打击老赖、刑事保护老赖"的怪象，与诚信、公正的社会主义核心价值观背道而驰。相信法庭能够作出一份经得起法律和历史检验的判决。

综上所述，恳请法庭依法宣告何某甲无罪。