广东江门李某涉嫌诈骗案

李某被控传播淫秽物品牟利罪一案二审辩护词

某某律师事务所接受上诉人（原审被告人）李某本人的委托，指派本律师继续担任其二审辩护人。根据一审判决书对事实和罪名的认定，结合在案证据，辩护人依法提出如下辩护意见，供法庭参考采纳。

一、一审法院变更起诉指控的罪名作出判决，未在判决前向被告人示明拟变更的罪名并听取控辩双方意见，剥夺了被告人的辩护权，可能影响公正审判，依法应当撤销原判、发回重审

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项及第二款的规定：起诉指控的事实清楚、证据确实充分，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；同时，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权，必要时可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。

本案中，检察机关以诈骗罪对李某提起公诉，原审法院最终以传播淫秽物品牟利罪对其定罪，却未依照上述规定在判决前向被告人及辩护人示明拟变更的罪名、听取意见，未给予被告人及其辩护人围绕新罪名进行辩护的任何机会，剥夺、限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判。依照《刑事诉讼法》第二百三十八条第（三）项的规定，恳请二审法院裁定撤销原审刑事判决（案号已脱敏），发回原审法院重新审判。

二、一审判决对同一事实，判处李某乙、李某甲、张某等人诈骗罪，却判处李某、甘某等人传播淫秽物品牟利罪，裁判逻辑混乱；即便按一审的逻辑，也属一行为触犯数罪名的想象竞合，应择一重罪论处，而不应对不同被告人分别定不同罪名

一审判决的裁判逻辑是：以短时间的淫秽视频作诱惑，承诺充值后可以观看完整的淫秽视频，但充值后不能看到完整视频，故构成诈骗。对此辩护人认为：

首先，既然一审认定“被害人”看到的诱惑视频是淫秽视频，充值后观看的也是淫秽视频，那么在内容上就没有欺骗；

其次，所谓承诺观看“完整”视频，“完整”究竟何意？不同的人有不同理解：有人理解为能把自己想看的一部视频看完，有人理解为充值后可观看会员区内的全部短视频。利用文字歧义进行宣传，是常见的商业宣传手法，至多属于夸大宣传、虚假宣传的问题，关键要看有没有实际提供产品或服务进行交易。以当下主流的各大网络视频平台为例：它们都宣称“成为会员可观看海量视频”，而充值后会发现部分内容仍需另行付费——“海量”同样存在歧义，我们能因此认定这些平台构成诈骗犯罪吗？

再次，区分民事欺诈与刑事诈骗的关键，在于是否具有非法占有的目的，不能把商业经营牟利等同于非法占有目的。一方付费、一方提供视频观看服务，是典型的商业交易行为，不是诈骗犯罪；

最后，退一步讲，即便按照一审“用淫秽视频引诱充值、充值后看到的仍是不完整的淫秽视频”的逻辑，行为人系以传播淫秽视频的方式实施“诈骗”，属于一个行为同时触犯诈骗罪（《刑法》第二百六十六条）与传播淫秽物品牟利罪（《刑法》第三百六十三条）两个罪名的想象竞合，依法应择一重罪处断、对全案被告人统一定性，而不应对部分被告人定诈骗罪、对另一部分被告人定传播淫秽物品牟利罪。一审的处理自相矛盾、逻辑混乱。

三、一审判决认定李某构成传播淫秽物品牟利罪，采信证据错误

一审据以认定李某构成传播淫秽物品牟利罪的证据，主要是视频鉴定意见和李某本人的供述，但这两项证据均不能作为定案根据。

（一）鉴定意见不能作为定案根据。 一审判决以“辩护人未提交任何相反证据证实鉴定意见违法”为由采信鉴定意见，该观点是错误的：辩护人只需对证据的收集过程、鉴定过程是否符合法律规定提出质证意见，并无向法庭提交相反证据的举证义务。辩护人在一审中已就检材来源、检材污染（提取数量与送检数量不一致）、鉴定过程等问题发表了详细质证意见（以一审辩护词为准，不再重复），现补充如下几点：

1. 检材来源存疑。侦查机关对查扣服务器硬盘上视频文件的提取，未依法制作提取笔录或录像，未详细记录案由、对象、内容以及收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，未附注明类别、文件格式、完整性校验值等内容的电子数据清单，也没有侦查人员、电子数据持有人、见证人的签名。没有提取笔录或清单证明视频文件的来源，检材来源不明，鉴定意见不能作为定案根据；

2. 检材数量与服务器上视频数量不一致，检材不具有同一性。侦查机关《情况说明》载明：二号服务器（IP略）中有视频3518部（2017年3月上传3017部、4月上传385部、5月上传62部）；三号服务器（IP略）中有视频6139部（4月上传4133部、5月上传2006部）。而送检清单中二号服务器的视频为3917部——送检数量与服务器实际存量不一致，检材同一性无法保证；

3. 未对电子数据的完整性进行校验比对。提取前后的完整性校验值是否一致无从查证，无法保证所提取视频文件的完整性；

4. 鉴定人应当出庭而未出庭。辩护人庭前已依法申请通知鉴定人出庭说明情况，控辩双方对鉴定意见存在重大异议且该鉴定意见对定罪量刑有重大影响，法庭应当通知鉴定人出庭；

5. 鉴定过程违背常理。侦查机关于2017年11月8日送检10064部视频，鉴定机构当天即出具鉴定意见，认定10064部视频全部为淫秽视频。一部短视频从打开到播放完毕至少需要约30秒至1分钟，10064部视频合计需耗时约88至167小时，鉴定人不可能在一天之内完成审看。鉴定人究竟以何种方式完成鉴定？

6. 鉴定结论与客观事实不符。辩护人于2019年4月28日在法院阅卷时对涉案视频进行了抽样查看，发现至少320余部视频不属于淫秽视频：其中在二号服务器对应文件夹中发现40个完全无内容的黑屏视频文件（文件名1.mp4至40.mp4），另发现约280余部内容为个人写真的视频（文件名如zx系列20部、yy系列20部、vip系列46部等，具体清单可当庭核对）。硬盘中存在的这300余部非淫秽内容视频充分证明，鉴定人并未对涉案视频逐一审看即得出“全部系淫秽视频”的意见，该鉴定意见错误、失实，不能作为定案根据。

（二）关于李某“知情”的供述不真实、不合法，不能作为认定其明知公司实施犯罪的证据。 一审判决认定：李某供认A公司有一款手机视频APP，视频不露点、类似美女直播，李某乙和李某甲会在QQ群里让大家测试该APP，其在公司QQ群里看过他人充值测试的截图（截图显示为一张色情图片），群里发过裸露（未露点）和不雅姿势的照片——据此认定李某明知公司从事传播淫秽物品犯罪。该认定逻辑错误：

1. 李某当庭供述，其从未说过群里发过“不雅姿势照片”，系侦查人员自行写入笔录；其当时曾提出异议，但侦查人员未允许修改。讯问录像可以证实这一点。依照法律规定，讯问笔录与录音录像不一致的，应以录音录像为准；

2. 李某的该节供述没有相应电子数据印证，系孤证。侦查机关并未从相关电脑、手机中提取到QQ聊天记录，以印证李某、甘某等人“看到过群内照片”的说法。只有被告人供述、没有其他证据印证的，不能认定被告人有罪；

3. 退一步讲，即便李某看到过所谓色情照片，此类照片亦非淫秽物品，传播此类照片不构成淫秽物品犯罪——不能由“群里发过色情照片”得出“公司从事传播淫秽物品犯罪”的结论，更不能反推李某等人明知公司实施该犯罪。

四、二审法院应当查明事实，将本案改判为非法经营罪

首先，根据《出版管理条例》第三十一条（从事音像制品复制、发行应当经过许可）和《互联网信息服务管理办法》第四条（从事经营性互联网信息服务应当取得许可）的规定，A公司未经国家批准，在互联网上从事音像制品复制发行的营利性业务，严重扰乱市场秩序、情节严重，构成非法经营罪；上诉人李某系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；

其次，最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动的有关通知明确：对违反国家规定，擅自从事互联网经营活动，情节严重构成犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任；

第三，基本相同的犯罪事实，其他法院系以非法经营罪定罪。辩护人在中国裁判文书网检索到某基层法院2018年的一份判决（案号已脱敏）：该案被告人程某等人采集淫秽、色情视频作为后台数据开发视频APP，与第四方支付公司合作用虚假身份收款，招募“站长”通过互联网有偿推广，以淫秽、色情视频诱导网民经第三方支付渠道充值成为会员或升级会员牟利，共发展会员4261173个、涉案金额141279282.35元。该案指控事实与本案判决认定的事实基本一致，法院最终认定程某等被告人构成非法经营罪。同案同判，本案亦应作同一评价。

五、一审对上诉人李某量刑畸重，违反罪刑均衡原则，且与宽严相济的刑事政策相悖

（一）量刑畸重，罪责刑不相适应。 一审认定李某、甘某等财务人员系帮助犯，渠道商亦系帮助犯；但同为帮助犯的业务人员、技术人员与渠道商，其作用、责任大小并不相同，一审无论刑期还是罚金均未体现罪责刑相一致原则，甚至出现“获利多者刑罚反而轻”的反常现象——如股东梁某及部分渠道商获利数十万乃至上百万元，其刑期与罚金反而低于仅领取普通工资的财务人员李某、甘某、莫某。二审应依法纠正：

1. 作用小。涉案视频APP由公司老板李某乙等人组织开发，技术部具体实施，商务部和渠道商负责推广；充值者完成充值时犯罪即已既遂。财务部人员并未参与APP的发行、推广，只是按老板指示、依照财务规范进行数据统计和资金支付，其工作内容本身并不违法，作用远低于技术、业务、渠道人员；

2. 获利少，罚金明显过重。罚金数额应当根据情节轻重确定，包括罪行危害程度、主观恶性、违法所得多少等，违法所得应是罚金数额的重要参考——所得越多、罚金越高。李某2016年12月至2017年5月的工资收入合计仅约3万元，而一审判处其罚金13万元，接近顶格，明显过重。

（二）对一般财务人员启动刑事追究，扩大了打击范围，与宽严相济的刑事政策相悖。 “两高”2017年5月8日发布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。”从事一般服务性、劳务性工作的人员，未必不知道经营场所在从事组织卖淫活动，其工作客观上也为该活动提供了帮助，但司法解释仍不将其入罪。同样，最高人民法院刑三庭负责人在《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》新闻发布会上亦指出：“对于参与非法集资的普通业务人员，一般不作为直接责任人员追究刑事责任。”这再次表明：并非任何意义上的帮助行为，都足以启动刑事追究。本案对李某、甘某、莫某等仅从事日常财务工作、领取正常工资的人员定罪处罚，明显与上述司法解释的精神相违背，与宽严相济的刑事政策不符。

结语

综上所述，一审判决程序违法、定性错误、采信证据错误、量刑畸重。恳请二审法院查清事实、正确适用法律：或裁定撤销原判、发回重审；或依法改判本案为非法经营罪，并鉴于李某系从犯、作用轻微、仅领取正常薪酬，对上诉人李某免予刑事处罚。