深圳某村总经理李某非法倒卖土地使用权案

关于李某甲涉嫌非法转让、倒卖土地使用权案的法律意见

说明：为保护相关人员隐私，本文所涉人名、公司名、村组及地块名称、乡镇名称等均已作化名或模糊化处理；面积、金额等与论证直接相关的数据保留原貌。文中所引类案信息来源于公开裁判文书，其中人名系裁判文书原文所用化名，与本案无关。

律师事务所接受李某甲的委托，指派律师担任其涉嫌非法转让、倒卖土地使用权案的辩护人。经仔细阅卷，辩护人结合在案证据和事实，依法提出如下辩护意见，供贵院参考采纳。

辩护人认为：本案指控张某、李某甲等人倒卖的土地，性质实为农村集体经营性建设用地。转让集体经营性建设用地使用权，法律并不禁止；未按照《土地管理法》第六十三条规定的程序转让土地使用权的，属于行政违法，对其处以没收违法所得的行政处罚即可。根据刑法谦抑性原则，无需启动刑法追究其刑事责任。退一步讲，即便张某、李某甲等人构成犯罪，李某甲也只是参与部分出资，并未参与土地的购买、倒卖等具体实施行为，且具有自首、全额退赃、认罪认罚等法定从轻、减轻情节，属于犯罪情节轻微，依法应对其作出不起诉决定。

具体理由如下：

一、本案涉案的30亩土地，性质实为农村集体经营性建设用地；集体经营性建设用地的使用权依法可以转让

《土地管理法》第六十三条规定：土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。

在案证据证明，涉案土地系政府部门返还给村小组、用途为发展经济的土地，其性质实为经营性建设用地。其一，证人马某甲（M村小组会计）证实：涉案土地是科技产业园征收我村小组土地时，我村小组要求多补偿资金给我村小组发展经济，但科技产业园没有钱，就将某鱼塘北面的30亩土地（该土地不在我村小组辖区范围内）给了我村小组，由我村自行处理；我们村小组为了发展经济，召开村民代表会议讨论决定如何处置这片土地。其二，证人马某乙（M村小组组长）证实：当时镇科技园产业公司需要征收我村小组810亩土地用于建设科技工业园，因上一届村小组干部无法帮镇政府向村民征地，我刚上任做小组长，这810亩土地都是我亲力亲为逐户做村民工作，村民才同意征地的；按照规定应当返还135亩土地给我村小组，因为我大力支持镇政府的征地工作，我便和村委会主任马某丙找到镇科技园产业公司负责人，说我村小组经济很差，要求多返还30亩地给我村小组发展经济，镇科技园产业公司也同意多返还这30亩地（即涉案土地）。这些返还土地中，部分由我村小组用于建房、建厂房，部分已经出租。

镇自然资源所出具的土地利用总体规划图显示，涉案土地为非经营性建设用地，这与上述证据相矛盾。按照常理，政府部门返还165亩土地给M村小组自行处理、用于发展经济，一般人的理解理所当然是工业、商业用途，是用来建设厂房或作其他商业用途，不可能是农业用途。事实也证明M村小组正是这样理解的：这165亩土地，一部分用于村民建房，一部分用于建厂房出租，余下的30亩转让了土地使用权。

如果就此追究相关人员的刑事责任，实质就是否定该土地的工业、商业经营性质——政府部门一边说让村民发展经济，一边又禁止他们利用土地发展经济，甚至要追究其刑事责任，岂不是出尔反尔、言而无信，毫无公信力可言？一旦追究相关当事人的刑事责任，势必引发信访事件，处理时务必谨慎。

二、法律未禁止、合同亦未约定禁止集体经营性建设用地使用权转让，张某再次转让该土地使用权符合法律规定，不应被追究刑事责任

起诉意见书指控：张某以其名义与Z房地产公司签订合同，在未完善用地手续的情况下，以1400万元的价格（实收1360万元），将M村小组某鱼塘北面地段的30亩土地倒卖给Z房地产公司，获利700万元。

起诉意见书认为张某将土地转让给Z房地产公司属于犯罪行为。但《土地管理法》第六十三条第三款规定：通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

显然，张某能否再次转让，关键在于所转让土地的性质是否为集体经营性建设用地，以及转让是否被法律禁止或合同禁止。如前所述，该土地性质实质上是集体经营性建设用地，且法律与合同均未禁止转让。因此，张某转让该经营性建设用地使用权实质上并不违法，更谈不上涉嫌犯罪。

三、张某等人未按照《土地管理法》规定的程序取得经营性建设用地使用权，应受行政处罚，不应被追究刑事责任

依照《土地管理法》第六十三条，转让集体经营性建设用地使用权须符合一定的程序：一是土地须为经营性建设用地；二是须经有关政府机关登记；三是须经三分之二以上村民会议成员或者三分之二以上村民代表同意；四是须签订书面合同。

显然，张某等人取得土地使用权的过程缺少了其中两个环节：一是镇城乡总体规划未将该土地确定为经营性建设用地（但其实际性质为经营性建设用地）；二是未向有关机关登记、设立物权。那么，违反《土地管理法》的程序性规定，究竟应适用《土地管理法》第七十四条追究刑事责任，还是适用第八十二条追究行政责任？

《土地管理法》第七十四条规定：买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《土地管理法》第七十四条的释义指出：非法转让农民集体所有土地使用权的行为，系指违反本法第六十三条的规定，转让农民集体所有土地的使用权用于非农业建设的行为。换言之，符合第六十三条规定转让土地使用权的行为，并不属于第七十四条所禁止的行为，不应被追究刑事责任。

《土地管理法》第八十二条规定：违反本法规定，将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。

上述两个条文的适用差别在于：第七十四条针对的是转让行为实质违法，即违反《土地管理法》第六十三条的规定，改变土地性质，将农用地或建设用地用于非农业建设；第八十二条针对的是转让行为程序违法，即土地本身就是经营性建设用地，只是未按《土地管理法》规定的程序转让——此种情形属于行政违法，没收违法所得即可，无需追究刑事责任。本案正属于后者。

四、最高人民法院有关答复认为，个人在农村集体所有的土地上违法建房出售的行为宜作行政处理；通过转让等方式取得农村土地使用权进行房产开发建设的，更不宜追究相关当事人的刑事责任

《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法〔2010〕395号）指出：你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。

根据最高人民法院的上述答复，对于个人在集体土地上建房销售的行为，宜由相关部门依行政法律法规处理，不宜追究相关人员的刑事责任。举重以明轻：在集体土地上违法建房出售尚不追究刑事责任，将经营性建设用地使用权转让给他人进行房屋建设，更不应追究刑事责任。

类案参考（（2015）亳刑再终字第00002号）：2007年3月至2009年8月间，被告人张某甲与其妻郭某违反国家规定，在未取得土地使用权的情况下，在数个村民组采取以修路换水塘地或出资购买的方式非法获取土地使用权，建设房屋165套对外销售，非法转让、倒卖土地使用权面积共计10747.6平方米（折合16.29亩），非法获利5,310,591.64元；被告人王某甲受张某甲安排出面签订购买废水塘合同及工程承包合同，并在工地负责管理，参与非法转让、倒卖土地使用权面积1215.25平方米（折合1.84亩），非法获利1,612,937元。

该案裁判要旨：原审上诉人张某甲、原审被告人郭某、王某甲未经审批在集体土地上建房销售的事实清楚，但根据《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》，三人在农村集体土地上违法建房出售的行为不构成刑事犯罪，该行为宜由主管部门依照行政法规予以处理。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正；对三人申诉提出的不构成刑事犯罪的意见予以采纳。

五、李某甲只是出资购买土地使用权，并未参与土地使用权的购买、倒卖过程，且具有自首、全额退赃、认罪认罚情节，属于犯罪情节轻微，依法应对其作出不起诉决定

2021年4月，中央全面依法治国委员会正式将“少捕慎诉慎押刑事司法政策”列入年度工作要点；最高人民检察院亦发布了检察机关贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策的典型案例，供各级检察院参考适用。贵院对李某甲作出不起诉决定，正符合中央的慎诉政策。

本案中，张某、李某甲等人购买的土地性质实质上为经营性建设用地，至少该土地性质存在重大争议。而且，李某甲只是参与部分出资，并未参与土地的购买、倒卖过程，现已将违法所得全部退缴，并具有自首和认罪认罚的法定从轻、减轻、从宽情节，符合《刑事诉讼法》第一百七十七条第二款规定的“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的情形，检察机关可以对李某甲作出不起诉决定。

结语

综上所述，对于涉案土地使用权的转让、倒卖行为，可在民事上认定合同无效，再依照土地管理行政法律法规对当事人进行处罚。在民法和行政法足以处理本案时，刑法必须保持克制与谦抑。只有当民事、行政等法律对法益的保护不充分，国家、社会或者个人以其他手段无法有效保护该利益，而唯有通过刑罚才能有效保护时，才能将刑法作为最后手段加以使用。必须考量动用刑法保护法益是否是唯一合理的手段；刑法必须有限制地、谨慎地适用，只能在不得已的情况下、在尽可能小的范围内将违法活动和违法者作为规制对象，以保持刑法的宽容性，防止刑罚权的滥用。

张某、李某甲等人转让集体经营性建设用地使用权的行为，仅是未按照《土地管理法》第六十三条规定的程序进行，适用《土地管理法》第八十二条对其进行行政处罚（没收违法所得，可以并处罚款）即可达到警示效果，无需启动更为严厉的刑法。退一步讲，即便贵院仍认为本案涉嫌犯罪，李某甲也属于犯罪情节轻微，应依照《刑事诉讼法》第一百七十七条之规定，对其作出不起诉决定。