广东朝阳某公司董事长吴某诈骗案

吴某某被控串通投标罪、诈骗罪一案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

某某律师事务所接受上诉人（原审被告人）吴某某近亲属的委托，并经吴某某本人同意，指派本律师担任其在本案二审阶段的辩护人。辩护人经研究一审判决书、全部在案证据及二审期间提交的补充材料，依法发表如下辩护意见。

辩护人的核心意见是：一审判决将本案定性为诈骗罪，违背了诈骗罪的犯罪构成和法律适用逻辑。在案证据足以证明，本案实为国家工作人员张某某、廖某利用职务便利，伙同他人非法侵吞国家财产的行为，应当定性为贪污罪。具体而言：

第一，本案合同甲方即某市市区环境卫生管理处（以下简称“市环卫处”）系项目资金的管理人。廖某作为市环卫处相关工作的负责人、张某某作为其直接领导，自始至终主导整个操作流程，二人不存在“被骗”；

第二，作为市环卫处代理人的廖某、张某某既未被骗，市环卫处作为财产所有单位和本案“被害人”，亦未产生错误认识；

第三，张某某系国家工作人员，主导本案所有关键环节，利用职权实施虚假招标、虚假验收、违规付款，其行为构成贪污罪；吴某某与之勾结、受其指使参与，依法应以贪污罪共犯论处；

第四，串通投标行为与虚假履约、虚假验收、违规拨款形成完整的犯罪链条，构成手段与目的的牵连关系，串通投标罪应为贪污罪所吸收，只应认定贪污一罪，不应数罪并罚；

第五，退一步讲，即便贵院仍认定本案构成诈骗罪，一审判决对诈骗数额的计算亦存在错误，应当扣除5000个二分类垃圾桶对应的425000元，认定金额应为351500元；

第六，吴某某在本案中系从犯，依法应当减轻处罚，建议对其在三年以下量刑。

具体理由如下：

一、本案系国家工作人员利用职务便利，伙同他人非法占有国家财产的行为，应定性为贪污罪，而非诈骗罪

根据《刑法》第二百六十六条的规定及通说，诈骗罪的成立必须同时具备以下要件：行为人实施欺骗行为——被害人（或有权处分财产之人）基于欺骗行为陷入错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财物、被害人遭受财产损失，且各环节之间具有引起与被引起的因果关系。本案的基本事实表明，上述要件链条根本无法成立：

（一）张某某、廖某作为项目主管的国家工作人员，自始至终主导整个操作流程，不存在“被骗”

1. 招投标阶段。张某某主动找到吴某某承接项目，双方约定利润平分。吴某某不具备投标资质，系张某某亲自联系李某，要求出借某公司资质给吴某某投标，并安排郑某通过“量身定制”标书、打招呼等方式确保中标。整个流程由张某某一手操控，吴某某并未对招标方实施欺诈，而是受其指令配合执行；

2. 履约阶段。张某某明确指示“这些都是消耗品，不用买那么准”，授意少送垃圾桶。廖某则具体安排“编号空档”、指导操作、隐瞒垃圾桶数量差额，并提前向张某某汇报“少货”情况，张某某指示其“不要管太多”。验收前，张某某又对廖某表示“这个设备验收要认可，要相信吴某某”，并指示其签名确认。这充分说明，所谓“履约欺骗”实为合谋操作，而非针对处分权人的欺诈行为；

3. 验收及拨款阶段。张某某组织验收人员签字，并在会上强调“不要影响进度”；即便有验收人员提出质疑，也因其权力压制而签字确认。张某某明知货物短少，仍推动项目资金的审批和发放，并实际分得款项80万元。其行为完全符合利用职务便利、伙同他人共同侵吞国家财产的特征。

（二）市环卫处作为财产所有单位并未产生“错误认识”

本案中，市环卫处系合同甲方，也是项目款项的直接支付方。如果本案构成诈骗，被害人只能是市环卫处；而市环卫处对涉案事务有权作出决定、实际实施处分行为的，正是项目负责人廖某及其直接领导张某某——二人即“被害人”的代理人。他们自始至终参与其中、全程知情，根本未受欺骗。涉案财政资金虽属国家财产，但其实际管理与拨付均由张某某、廖某等人主导。刑法理论与司法实践均已明确：有权处分财产之人明知真相仍处分财产的，因欠缺“错误认识”与“基于错误认识的处分”这一核心要件，不构成诈骗；国家工作人员明知履约不实仍审批拨款、侵占公共财产的，构成的是贪污。

（三）在案证据证明，张某某的行为符合“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”的贪污罪构成，吴某某应以贪污共犯论处

《刑法》第三百八十二条第一款规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪；第三款规定，与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条亦明确：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

本案中，张某某系国家工作人员，主导招标、履约、验收、付款的全部关键环节，利用职权实施虚假招标、虚假验收、违规付款并参与分赃，构成贪污罪。吴某某虽非国家工作人员，但系在张某某指使下具体执行采购、配送、回款及分赃事务，其对公共财物的取得完全依附于张某某的职务便利，属于贪污犯罪的配合者，依法应以贪污罪共犯论处。

二、串通投标行为系贪污犯罪的前置手段，应为贪污罪所吸收，不应数罪并罚

本案确实存在串通投标行为，但该行为的目的并非非法中标本身，而是为后续通过短少供货侵吞国家财产创造条件。串通投标环节与虚假履约、虚假验收、违规拨款环节前后相继，形成完整的犯罪链条，二者之间构成手段行为与目的行为的牵连关系。依照牵连犯“从一重罪处断”及吸收犯的处理原则，串通投标罪应为处刑更重的贪污罪（目的行为）所吸收，本案只应认定贪污一罪，不应对串通投标罪另行定罪并罚。

三、退而言之，即便贵院认为吴某某等人的行为构成诈骗罪，一审判决对诈骗数额的计算亦存在错误：5000个二分类垃圾桶对应的425000元应当从犯罪数额中剔除，认定数额应为351500元，一审据此对吴某某的量刑亦属错误，请贵院依法改判

一审判决认定：吴某某等人向市环卫处隐瞒项目采购物品数量未达到合同约定数量的事实，致使市环卫处产生“采购物品数量达标”的错误认识，骗取其验收确认，最终骗取政府采购款共计776500元，其中包括5000个家用二分类垃圾桶对应的425000元。

但在案及二审补充证据证明，关于该5000个垃圾桶未实际交付的事实，张某某、廖某事先均属明知。廖某在二审期间提交的补充证言中陈述：当时苏某告知其先送来了5000只家用二分类收集容器，其曾要求苏某补足，但后续一直未再补来；后张某某对其表示，这种家用二分类收集容器是要分发给住户的，“数量少了就少了，到时候在分发的时候把发出去的数量写多一点，就不会被人发现少了”。

由此可见，对于该批垃圾桶短少的事实，有权处分项目资金的张某某、廖某并未产生任何错误认识，相应的425000元不符合“基于错误认识处分财产”的诈骗罪构成，不属于诈骗犯罪数额，应当依法剔除。剔除后，即便按诈骗定性，犯罪数额也仅为351500元（776500元－425000元），一审在此基础上对吴某某确定的刑罚明显过重，应当依法改判。

四、吴某某在本案中系从犯，依法应当减轻处罚，建议对其在三年以下量刑

结合在案事实，吴某某在整个项目中：其一，没有招标决策权；其二，没有项目验收、审批权；其三，所有操作均系在张某某的指令下进行；其四，所得收益明显少于张某某，参与程度较低。吴某某并非犯罪的提议者和主导者，其行为系配合张某某实施的犯罪，依法应认定为从犯。《刑法》第二十七条规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。结合吴某某到案后如实供述、自愿认罪的态度及积极退赃的表现，恳请法院对其减轻处罚，判处三年以下有期徒刑。

结语

综上所述，一审判决未能查明案件全貌，忽视了张某某在整个犯罪链条中的主导地位，将吴某某错误定性为诈骗罪主犯，适用法律明显不当。本案实系张某某利用职权，与他人共同侵占国家财产的贪污犯罪。恳请二审法院依法纠正一审判决，对本案定性予以澄清，并对吴某某作出公正裁判。