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#涉黑案件#组织卖淫#刑事辩护

深圳某娱乐公司总经理张某涉嫌参加黑社会性质组织和组织卖淫案

案由
参加黑社会性质组织、组织卖淫
地区
广东深圳

案件概要

张某受雇担任娱乐场所管理人员,被控参加黑社会性质组织罪、组织卖淫罪,并被指控为该"组织"的骨干分子。案件历经两天法庭调查,涉及十六名被告人、十七起违法犯罪事实的指控。

辩护工作

  • 论证本案不存在黑社会性质组织:指控缺乏组织、经济、行为、非法控制四个特征的支撑
  • 论证张某实施的涉黄类行为不具有欺压、残害百姓的暴力犯罪特征,不能据此认定其具有参加黑社会性质组织的意愿,更不是骨干分子
  • 围绕"管理或控制"这一关键要件,论证涉案场所仅系牵线搭桥,应认定为介绍、容留卖淫而非组织卖淫,并逐人核减涉案人数
  • 就财产处理提出意见:区分合法收入与违法所得,主张依法返还不应追缴、没收的财产

完整辩护词见下文。

辩护词

为保护当事人隐私,文书已作化名与脱敏处理

关于张某甲被控参加黑社会性质组织罪、组织卖淫罪一案的辩护词

说明:为保护相关人员隐私,本文所涉人名、场所名称、地名等均已作化名或模糊化处理;人数、金额、时间等与论证直接相关的数据保留原貌。为适宜公开阅读,文中涉性言词证据均已作概括化转述,未引用笔录原文;卷宗页码引注一并省略。

律师事务所接受张某甲家属的委托,并经张某甲本人同意,指派本律师担任其涉嫌参加黑社会性质组织罪、组织卖淫罪一案的辩护人。辩护人多次会见张某甲,结合两天的法庭调查及在案证据情况,对案情有了较为清晰的了解,现依据事实和法律发表如下辩护意见,供法庭参考采纳。

辩护人认为,本案存在三个问题:一是本案不存在黑社会性质组织,起诉书指控的该“组织”不具备黑社会性质组织所要求的组织、经济、行为、非法控制等特征;二是没有证据证明张某甲在D城实施了涉黄类犯罪,其在J会所实施的涉黄类犯罪亦不属于组织内犯罪。该类犯罪不具有欺压、残害百姓的暴力犯罪特征,不能据此认定其具有参加黑社会性质组织的意愿,张某甲不是黑社会性质组织的成员,更不是骨干分子;三是张某甲不构成组织卖淫罪:起诉书指控2016年4月张某甲在D城组织3名卖淫人员卖淫,因证据不足,不构成组织卖淫罪;指控2022年发生在J会所的组织卖淫,J会所实际只是一个为卖淫人员提供牵线搭桥的场所,并未对卖淫人员进行管理或控制,应认定为介绍、容留卖淫。

具体理由如下:

一、张某甲不构成组织卖淫罪,应构成介绍、容留卖淫罪

(一)指控2016年4月张某甲在D城组织3名卖淫人员卖淫,其中实际只有2人的行为属于刑法意义上的卖淫,不符合组织卖淫罪的追诉标准。 提供手淫等接触式而非进入式的色情服务,不应认定为刑法意义上的卖淫。公安部2001年2月18日公复字〔2001〕4号《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》称:根据《治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定,不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口交、手淫等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。但该批复不能作为认定刑法意义上“卖淫”概念的依据:行政违法不等同于刑事犯罪,违法概念不等同于犯罪概念,违反行政法律法规的行为不等同于构成犯罪。该批复仍可作为行政处罚及相关行政诉讼案件的依据,但不能作为定罪依据(参见《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用)。

起诉书指控2016年4月张某甲在D城期间组织阳某、周某乙、叶某乙等3人卖淫。但其中叶某乙的证言与嫖客王某丁的证言相互印证:二人进入酒店房间后,叶某乙仅以手部接触的方式提供色情服务,因对方始终未能勃起,双方自始至终未发生性关系,随后即被民警进房检查并传唤至派出所。可见叶某乙仅提供了接触式色情服务,属于行政违法,但不是刑法意义上的卖淫。

《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《组织卖淫司法解释》)第一条规定:以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。显然,在案证据只能证明张某甲在D城组织了2名卖淫人员卖淫,不符合“三人以上”的追诉标准,起诉书指控张某甲2016年4月在D城组织3人卖淫、构成组织卖淫罪,不能成立。

(二)指控2022年张某甲在J会所组织26人卖淫,因对卖淫人员没有管理或控制行为,不构成组织卖淫,应认定为介绍、容留卖淫。 在《组织卖淫司法解释》出台之前,最高人民法院、最高人民检察院曾于1992年12月11日发布《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》(以下简称《解答》),规定组织他人卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段,控制多人从事卖淫的行为。可见,组织卖淫在一定程度上包含了引诱、容留卖淫;此后《组织卖淫司法解释》将《解答》中的“控制多人卖淫”修改为“管理或者控制多人卖淫”,把自愿卖淫但接受组织者管理的人员纳入组织卖淫的范围。因此,是否对卖淫人员进行管理,正是区分组织卖淫与介绍、容留卖淫的关键。

对组织卖淫中的“管理”应从三个方面考察:一是有无对卖淫人员进行召集;二是有无对卖淫人员进行管控,如有无制定上下班考勤、请假、旷工罚款等制度,有无集中安排卖淫人员吃住;三是有无安排、调度卖淫活动,如有无发放工号、设置轮排制度、进行培训、主动提供安全套等。

在案证据证明,J会所对卖淫人员不存在管理或控制行为。例如:班某证明,其系兼职,没有固定上班时间,也没有什么太严格的管理,只是李某甲每天会问其上不上班;符某证明,其系J会所兼职人员,未与J会所签订任何劳动合同,晚上过去陪客人喝酒,或出台提供有偿性服务;邓某甲证明,其2022年5月进入J会所兼职,不用点到,有时间就去上班、没时间就不去,一般是组长经常问其当天上不上班;罗某证明,外围人员不需要开会,只有在J会所办理入职的才需要每天开会,外围的想去就去,没有人管。

当然,从形式上看,J会所存在一定的“管理”行为,如坐台人员要穿工衣、卖淫人员不能直接收取嫖资、由妈咪或订房人与卖淫人员约定嫖资分配等。但这些所谓的管理行为,在介绍、容留卖淫中同样会存在。J会所没有对卖淫人员制定考勤、请假、旷工等制度,也没有安排、调度卖淫活动,远未达到组织卖淫所要求的指挥、策划、管理的程度。J会所更像一个为卖淫人员牵线搭桥的场所,更符合容留、介绍卖淫的犯罪构成,应当认定为容留、介绍卖淫。

(三)计算容留、介绍卖淫人数时,应将未发生性关系的、证据不足的、系他人居间介绍的以及与嫖客私下协商卖淫的人员排除在外,本案容留、介绍卖淫的人数应为14人。

1.仅提供接触式色情服务不属于刑法意义上的卖淫,此类人员应予排除,共4人。其一,刘某丁的证言与嫖客吴某的证言相互印证:因对方始终未能勃起,二人仅有手部及体表接触行为,未发生性关系;其二,刘某戊的证言与嫖客舒某的证言相互印证:对方因饮酒无法勃起,双方未发生性关系;其三,虞某的证言与嫖客毛某的证言相互印证:2022年7月23日,虞某拒绝提供服务后即离开房间,未发生性关系;其四,曾某乙的证言与嫖客王某己的证言相互印证:对方服用助勃药物后仍始终无法勃起,至凌晨曾某乙离开房间,未发生性关系。

2.证据不足以证明发生卖淫事实的人员应予排除,共3人(张某丁、侯某、宁某)。其一,张某丁、侯某二人虽自认有卖淫行为,但除其本人陈述外,并无嫖客证言、嫖资支付凭证等证据印证,系孤证,不能认定卖淫事实存在。其二,宁某证明其系J会所的看房人员,并不出台;嫖客程某甲、毛某对其指认错误——2022年7月23日,与程某甲在一起的是陈某丙,与毛某在一起的是虞某。

3.系他人居间介绍卖淫的人员应予排除,共2人(杨某丙、杨某丁)。其一,杨某丙证明:2022年7月5日前后,何某介绍其到某酒吧陪一名客人喝酒,之后随客人到酒店开房;其并未在J会所上班,系“酒吧外围”,哪家酒吧、KTV有陪酒需要就去哪家,只在何某介绍下出过这一次台。其二,杨某丁证明:其从未在J会所上过班,只是妈咪杨某甲在J会所工作;系杨某甲介绍嫖客给其卖淫——杨某甲把嫖客的位置发给她,由其自行打车前往,价格由杨某甲与嫖客谈定,事后杨某甲转账2000元给她。

4.与嫖客私下协商卖淫的人员,其行为与J会所无关,应予排除,共3人(王某戊、宋某、罗某)。其一,王某戊自认发生卖淫事实,但嫖客程某乙的证言证明二人系离场后私下协商:2022年8月17日凌晨,程某乙在J会所门口叫出租车时主动提出送其回家,到达小区后又发微信提出上楼,经其同意后进入其住处发生关系并微信转账2000元,与J会所无关。其二,宋某证明其与邓某乙系男女朋友关系:邓某乙每次到J会所都会找其看房,酒醉后由其扶至旁边某酒店开房照顾并发生关系,事后微信转账3000余元;邓某乙的证言与此印证——两次发生关系均系其本人主动相约,其中一次系深夜聚餐后直接到宋某家中过夜。其三,罗某自认发生了关系,但嫖客潘某的证言证明系私下协商:二人在J会所楼下准备离开时临时议价,由2800元谈至2000元,随后由潘某驾车前往某公寓酒店开房发生关系,事后添加微信转账付款——同样属于私下协商卖淫,与J会所无关。

(四)退一步讲,即便认定张某甲构成组织卖淫,也应将不受J会所管理或控制、由订房人或妈咪临时叫来坐台出台的外围人员排除在组织卖淫人数之外,J会所内受“组织”的卖淫人员实际仅有4人。 根据《组织卖淫司法解释》第二条,组织他人卖淫累计人数达到10人以上的,属于情节严重。此处的10人,同样必须是受到管理或控制的卖淫人员。那些由区域经理临时叫来出台的兼职外围人员——不用考勤、不用请假、不因旷工罚款、不参加培训、没有工号、没有轮排制度、无需穿工衣,想来就来、想走就走——体现不出J会所对其有任何管理或控制行为,不能计入组织卖淫的人数。此类人员共9人:邓某甲、张某戊、齐某、李某乙、班某、杨某戊、陈某丙、李某丙、肖某。

九人证言分别如下:邓某甲证明,其2022年5月进入J会所兼职,不用点到,有时间就去,一般是组长问其上不上班;张某戊证明,其未办理J会所入职手续,没有上班时间规定,田某叫其去才去;齐某证明,其属兼职,魏某有客人需要时才通过微信联系其去陪客,J会所2022年8月停业后即未再去;李某乙证明,其2022年5月经何某介绍进入J会所,但未办理入职、属“自由外围”,想上班就上班、没有强制,公司也未对其培训过;班某证明,2022年8月25日晚20时许,系李某甲发微信叫其去“上班”,其才从家中打车前往;因系兼职、无固定上班时间,没有什么严格管理,只是李某甲每天会问其上不上班;杨某戊证明,其2022年1月前后到J会所兼职,有时去有时不去,8月底9月初以后就没有再去;陈某丙证明,2022年7月22日21时许,其系在此前加入的可以接单卖淫的微信群里寻找接单信息;李某丙证明,其知道每晚20时左右公司有点到,但因另有其他工作总是很晚才到,从未参加过点到;肖某证明,其当时不想在J会所长期上班,所以未办理入职;史某亦证明肖某不在J会所上班——系史某两次在朋友圈发布“包房需要小妹、有空可以过来”的信息后,肖某临时前来。

(五)J会所系殷某甲投资设立,在J会所实施的涉黄犯罪不属于组织内犯罪,应单独评价。 辩护人在庭前会议、法庭调查环节反复向法庭强调:J会所的老板是殷某甲。张某甲受殷某甲雇佣、受其指使在J会所实施的涉黄犯罪,不是黑社会性质组织的组织内犯罪,张某甲不因此构成参加黑社会性质组织罪,更不可能是骨干分子。

从J会所关键岗位的人员安排上也能看出其老板是殷某甲:J会所的财务刘某甲、人事殷某乙等人都是殷某甲的亲戚。如果殷某甲不是J会所的老板,怎么可能由她来控制一个公司的财务?

叶某甲本人也证实J会所的老板是殷某甲。其在笔录中供述:2016年,其将该处1至4楼租给“二嫂”开办J会所,2019年七八月间J会所开业。在案其他证据同样印证这一事实:曹某、安某证实,殷某甲对她们说,如果完成每月400万元的酒水任务,二人每人每月工资可以拿到2万元——如此重大的决定,不是公司老板怎么有权作出?张某乙的证言证明J会所系殷某甲投资,叶某甲曾说若有盈利,“二嫂”每年会分10%给他。

(六)关于张某甲在涉黄类犯罪中的作用,应认定为从犯。 张某甲受雇参与J会所的经营管理,对场所内的卖淫活动之所以放任不管,是因为受老板殷某甲的指示,对坐台、出台要“睁一只眼闭一只眼”。张某甲不亲自招聘卖淫人员,也不直接对卖淫活动进行调度和安排,只是接受老板安排、服从老板指令,且没有从嫖资中获利。其主观恶性明显小于老板殷某甲,依法应认定为从犯。

二、张某甲实施的涉黄类犯罪虽属违法犯罪活动,但不具有欺压、残害百姓的暴力犯罪特征,不能据此认定其具有参加黑社会性质组织的意愿;张某甲不是黑社会性质组织的成员,更不是骨干分子

(一)张某甲在D城实施的涉黄违法活动不具有欺压、残害百姓的暴力犯罪特征,不能认定其有参加黑社会性质组织的意愿,不构成参加黑社会性质组织罪。 在黑社会性质组织中实施了违法犯罪活动,是否就应当认定为参加黑社会性质组织?2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2015会议纪要》)认为:主观上没有加入黑社会性质组织的意愿,客观上受雇到黑社会性质组织开办的公司工作,未参与或者仅少量参与黑社会性质组织违法犯罪活动的人员,不属于黑社会性质组织的成员。《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)第5条亦规定:没有加入黑社会性质组织的意愿,受雇于黑社会性质组织开办的公司、企业、社团,未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的,不应认定为“参加黑社会性质组织”。《指导意见》虽然放宽了组织成员的认定条件,但并未否定主客观相一致的原则,仍然要求行为人主观上必须具有加入黑社会性质组织的意愿。也就是说,即便行为人实施了犯罪,如果没有加入的意愿,也不应被认定为组织成员。

从区人民检察院对同案的马某、李某甲、邹某等11人仅以组织卖淫一罪提起公诉来看,公诉机关自己也认为马某、李某甲、邹某不是黑社会性质组织的成员——并非只要在“组织”里实施了犯罪,就一律认定为组织成员。其依据正是《2015会议纪要》和《指导意见》的上述规定:马某等人虽实施了少量违法犯罪活动,但因没有加入黑社会性质组织的意愿,不是组织成员。

既然公诉机关认为马某、李某甲、邹某等11人没有加入黑社会性质组织的意愿,为什么又认为实施了同样犯罪行为的张某甲、安某、曹某具有加入的意愿?这种自相矛盾的起诉,只能得出一个结论:将张某甲、曹某、安某起诉为黑社会性质组织的成员是错误的。

对在“组织”开办的企业中工作的人员,应依据什么判断其有无加入黑社会性质组织的意愿?履行职务的行为具有不同于一般行为的特殊性:按照相关法律规定,行为人负有履行上级人员交办职务的义务,因而对其“拒绝履行职务”必须提出更高的要求。结合前述司法规范性文件和《刑事审判参考》的相关案例:该类人员实施行为的主观目的是完成单位领导交办的工作任务,除非工作内容明显违法、且明显具有“欺压、残害群众”的暴力犯罪性质,否则不能认定其主观上具有参加黑社会性质组织的故意——因为工作内容不明显违法,就难以将合法工作与一般违法犯罪相区分;工作内容不明显具有暴力犯罪性质,就难以将一般违法犯罪与参加黑社会性质组织罪相区分。

显然,判断行为人是否具有加入黑社会性质组织的意愿,要看其实施的违法犯罪活动是否具有欺压、残害百姓的暴力犯罪特征。张某甲实施的涉黄类犯罪显然不具有这一特征。因此,不能认定张某甲具有加入黑社会性质组织的意愿,其不构成参加黑社会性质组织罪。

(二)张某甲仅实施了一次违法活动,不可能是黑社会性质组织的骨干分子。 骨干分子是积极参加者中的一部分;不是积极参加者,就不可能是骨干分子。积极参加者的认定须符合下列情形之一:一是多次参与黑社会性质组织的违法犯罪活动且起主要作用;二是积极参与较严重的黑社会性质组织犯罪活动且作用突出;三是在组织中起重要作用。逐条分析如下:

第一,张某甲有无多次参加组织的违法犯罪活动且起主要作用?这里的“多次”至少指3次;实施犯罪不足3次,即便起主要作用,也不能认定为积极参加者。张某甲在D城仅实施了一次违法行为,不符合“多次”的条件。

第二,张某甲有无积极参与严重的组织犯罪活动且作用突出?这里的严重犯罪,是指故意杀人、故意伤害等严重暴力犯罪,或者造成重大财产损失的犯罪。张某甲仅实施了涉黄违法活动,不符合这一情形。

第三,张某甲是否在组织中起重要作用?该情形是指对黑社会性质组织的人、财、物等重要事项具有管理职权,对犯罪组织的维系、运行确实起重要作用的组织成员。叶某甲名下有W场、Z场、某夜总会、D城等多处产业;即便存在黑社会性质组织,D城也只是其开办的众多企业之一。张某甲仅负责D城的营业,不管理财务、人事、采购,权限有限;其在D城担任副总经理,不等于在“组织”内担任重要职务。其作用和地位,与D城此前的几任总经理杨某乙、张某丙、周某甲,以及Y园的刘某丙、Z场的总经理相当。公诉机关既然认为杨某乙、张某丙、周某甲、刘某丙等人不是黑社会性质组织成员,就更不应认为张某甲在组织中起重要作用、系骨干分子。

综上,张某甲既不符合多次参加违法犯罪活动,也不符合积极参与严重犯罪活动,更不符合在组织中起重要作用,显然不是积极参加者,更不可能是骨干分子。

三、本案不存在黑社会性质组织,缺少组织、经济、行为、非法控制四个方面的特征

起诉书指控本案存在一个以叶某甲为组织者、领导者,以曾某甲、陈某甲、张某甲为骨干分子的黑社会性质组织。辩护人认为,该指控缺乏组织、经济、行为、非法控制四个特征的支撑,不能认定存在黑社会性质组织。

(一)不具有组织特征。

1.起诉书认定的组织形成时间错误。起诉书将2003年3月殴打王某甲一案作为组织形成的标志性事件,即认为该“组织”于彼时即已形成。这显然是错误的。其一,黑社会性质组织形成之时,其组织、经济、行为、危害性特征即应初步具备。而从起诉书指控的17起违法犯罪事实看,在殴打王某甲案之前,该“组织”没有实施过任何一起有组织的暴力犯罪。《指导意见》第14条规定:恶势力是指经常纠集在一起,以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动……但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。可见,恶势力组织的基本要求是多次(3次以上)实施违法犯罪活动;一个“组织”在所谓成立之前连一起违法犯罪活动都未实施,连恶势力组织都算不上,怎么可能已经是黑社会性质组织?其二,恶势力组织是黑社会性质组织形成之前的必经阶段。一个组织不经过由普通犯罪集团到恶势力组织、再到黑社会性质组织的发展过程,不可能“一出生”就是黑社会性质组织。因此,起诉书认定的组织形成时间是错误的——彼时该“组织”连恶势力犯罪组织尚且不是。

2.该“组织”在2009年以后即已不复存在。判断一个组织是否存续,应看其是否以组织名义、为组织利益连续多次实施违法犯罪活动。2009年以后,除丁某、张某乙、刘某乙外,曾某甲、陈某甲等在案的其他9名被告人均已离开,组织的核心成员全部离开。张某甲到D城后,除涉黄违法活动外,未发生一起有组织的违法犯罪活动。该“组织”不存在以组织名义、为组织利益连续多次实施违法犯罪的事实,2009年以后实际已不存在。

3.叶某甲不是组织者、领导者。公诉机关出示的言词证据证明“老板是叶某甲”,并据此认定其为该组织的组织者、领导者——其判断依据无非是叶某甲是W场、D城的老板。但没有一份证据能够证明,叶某甲组织、领导、策划、指挥或参与过任何一起暴力犯罪、毒品犯罪,根本体现不出其作为组织者、领导者的作用与地位。

(二)不具有经济特征。 经济特征要求“有组织地”通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,并以之支持该组织的活动:一要有组织地获取,二要通过违法犯罪活动获取。而在案证据证明:其一,W场、Z场、Y园、某夜总会、D城等实体均为叶某甲一人所有,所获利益全部归入叶某甲个人,并非“有组织地”获取;其二,这些实体的获利均系合法经营所得,即通过销售酒水获利,并非通过违法犯罪活动获取经济利益。

至于起诉书指控的贩卖毒品、组织卖淫的收入:贩毒收益全部归入曾某甲个人;组织卖淫的提成收入没有一分钱进入公司账户,全部被订房人或妈咪私分。

叶某甲向王某甲、王某乙、陈某乙、王某丙作出赔偿,以及开年会、发工资、发奖金,目的都不是支持“组织”的活动:前者系依法赔偿或基于人道给予的补偿,后者系公司常见的经营管理活动,均与黑社会性质组织的活动无关。

既没有通过违法犯罪活动获取经济利益,也没有将收益用于支持组织的发展,明显不符合经济特征。

(三)不具有行为特征。 起诉书认为其指控的17起违法犯罪事实均系以组织名义实施。但在案证据及法庭调查查明:17起事实中,没有一起能够体现“以组织名义、为组织利益”实施——要么出于个人恩怨,要么为了个人利益。这些犯罪并非为组织利益而预谋实施;整体来看,17起犯罪活动各有起因、实质上各自为政。起诉书将这些犯罪汇总在一起认定为组织实施的犯罪,有拼凑之嫌。

公诉机关将所有犯罪归入组织犯罪的理由,是组织成员按照“组织惯例、共同遵守的约定”实施了违法犯罪活动。但公诉机关出示的证据只是证明存在所谓的组织纪律和规约——如“不听老大的话,下场会很惨”“内保在场所内出了事,老板会出面摆平”等——唯独没有出示任何证据证明存在“组织惯例”。既然没有组织惯例,就不能把组织成员各自实施的犯罪一概纳入组织内犯罪。

另外,组织内犯罪必须同时符合三点:一是体现组织意志,二是体现组织利益,三是经过组织领导者认可或者默许。起诉书指控的17起违法犯罪均不能体现组织意志,不属于组织内犯罪。

(四)不具有非法控制特征。 非法控制特征应体现为“称霸一方”,这是黑社会性质组织非法意图的集中反映。本案存在两个明显不具有非法控制特征的事实:第一,一个与他人根本不存在不正当竞争关系的“组织”,不可能具有非法控制特征。公诉机关出示的证据不能证明叶某甲的“组织”达到了称霸一方,垄断或者控制辖区的黄、赌、毒,垄断或者控制当地娱乐业或出租车运输行业,严重破坏经济、社会生活秩序的程度。第二,一个总是以息事宁人态度处理纠纷的“组织”,不可能具有非法控制特征。王某甲案、王某乙案中,对方本身就是黑恶势力的成员,主动上门闹事、过错在先,最后叶某甲迫于当事人及派出所的压力给予了赔偿;王某丙被强迫交易一案,叶某甲不仅主动退还押金,还给予了赔偿;陈某乙在Z场因过量吸毒死亡一案,起因是其自带毒品过量吸食,过错不在场所,叶某甲亦系基于人道给予巨额赔偿。仅此两点,即足以排除该“组织”具有非法控制特征,其不是黑社会性质组织。

四、本案至多存在一个以曾某甲为首要分子的恶势力犯罪组织

恶势力,是指经常纠集在一起,以暴力、威胁或者其他手段,在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动,为非作恶、欺压百姓、扰乱经济社会生活秩序,造成较为恶劣的社会影响,但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。辩护人认为,本案16名被告人实际是一个尚未形成黑社会性质组织的、以曾某甲为首要分子的恶势力犯罪组织;对恶势力犯罪组织实施的犯罪行为,应由实施犯罪的个人各自承担责任。

五、关于张某甲财产部分的处理意见

《刑法》第六十四条规定:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。即:只有违法所得才予以追缴,只有犯罪工具才予以没收。

1.40万元收入并非违法所得,不应追缴。第一,在案证据充分证明,2019年以后J会所开始收取100元“管理费”,收取对象是所有进入包房提供服务的人员,包括坐台人员、DJ服务人员以及男、女服务员,并非向出台卖淫人员收取的嫖资提成,不属于违法所得。第二,起诉书指控涉嫌卖淫的人员为29人,即便存在违法所得,金额也应为2900元,而非40万元。

2.张某甲名下某小区房产的一半份额及2015年购置的汽车,不应没收。第一,该房产的首付款来源于其妻子的积蓄、向其父亲的借款以及张某甲本人早年的积累;张某甲的收入来自D城、J会所的基本工资及酒水提成,并无违法所得。第二,汽车系其合法收入购置,且属夫妻共同财产,不应没收。第三,即便没收,也应依法预留其所扶养家属(张某甲有两名未成年子女)的必要生活费用。

3.公安机关扣押的张某甲两部手机,均应依法发还。第一,两部手机并非专门用于实施犯罪,主要用于日常生活,不属于犯罪工具。第二,退一步讲,即便认定为犯罪工具,也只有其中一部曾用于微信联络,另一部与本案无关,依法应当返还。

结语

综上所述,本案明显不存在黑社会性质组织,张某甲没有加入黑社会性质组织的意愿,更不可能是骨干分子;其在J会所实施的涉黄违法犯罪行为,应认定为介绍、容留卖淫。恳请法庭依照法律规定,根据在案证据和事实,给予张某甲一个公平、公正的判决。