深圳某律师涉嫌虚假诉讼案

关于郑某甲涉嫌虚假诉讼罪一案不予起诉法律意见书

某某律师事务所接受郑某甲近亲属的委托，并经郑某甲本人同意，指派本律师担任其辩护人。辩护人通过查阅第一次补充侦查案卷，并结合此前的全部案卷材料，对本案事实有了更清晰、充分的了解。现依据《刑事诉讼法》第三十七条、第一百七十三条的规定，第二次向贵院提出如下书面法律意见，供审查起诉时参考采纳。

辩护人认为：起诉意见书指控郑某甲涉嫌虚假诉讼罪是错误的，恳请贵院尽早对郑某甲作出不起诉决定。理由有五：

第一，B公司与A公司之间存在长期借贷关系。截至目前，B公司至少仍有0.98亿元本金及利息（含5000万元银行委托贷款，不含罚息）未偿还，双方之间的借款事实客观存在，指控A公司方面涉嫌虚假诉讼，属适用法律错误；

第二，A公司将5000万元委托贷款转为直接借贷，双方约定借款5650万元，用于清偿此前委贷的5000万元本金、利息及其他费用。B公司系“借新还旧”，实际负债并未增加。5650万元借款到期不能偿还后，A公司起诉B公司，系依法行使诉权，不是虚假诉讼；

第三，双方对涉案5650万元借款合同本身均无异议，仅对借款金额存在分歧——A公司主张按合同金额5650万元计，B公司主张按实际收到的金额计。在双方均不否认借款事实、仅对金额有争议的情况下，债权人依法提起诉讼，不是虚假诉讼；

第四，郑某甲没有实施虚假诉讼的犯罪动机。即便如起诉意见书所指控，郑某甲事先从郑某乙处得知借款中的5639.9万元转入了A公司财务人员刘某的账户，也不能据此认定其构成虚假诉讼罪的共犯；

第五，《刑法修正案（九）》于2015年11月1日施行后方增设虚假诉讼罪。郑某甲2016年9月代替郑某乙参加庭审的行为，并非虚假诉讼的继续或连续行为，依法不能以虚假诉讼罪追究其刑事责任。

具体理由如下：

一、B公司与A公司之间存在长期借贷关系，截至目前B公司至少仍有0.98亿元本息未偿还，双方存在真实借款事实，指控虚假诉讼属适用法律错误

《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论。按照该条的文义作反面解释：如果债务尚未全部清偿，债权人提起民事诉讼要求他人履行债务的，不构成虚假诉讼。

2010年4月至2011年7月间，B公司向A公司借款共计1.585亿元（含委托贷款5000万元），合同约定利息约1266万元，本息合计约1.7116亿元。B公司累计偿还本息73136768元（按证人李某甲提供的统计表数据）。也就是说，按借款合同数额计算，B公司尚欠A公司本息约0.98亿元。

在B公司尚欠约0.98亿元（含委贷5000万元）的情况下，A公司向人民法院提起民事诉讼，要求B公司偿还5650万元本金、利息及其他费用，其诉请合法有据，不构成虚假诉讼。

二、A公司将5000万元委贷转为直接借贷、双方约定借款5650万元以清偿旧债，B公司借新还旧、实际负债并未增加；5650万元借款到期不能偿还后A公司起诉，系依法行使诉权，不是虚假诉讼

虚假诉讼犯罪仅限于“无中生有型”行为，即凭空捏造根本不存在的民事法律关系和因该民事法律关系产生的民事纠纷。本案中，双方采用借新债清偿旧债的方式，使5000万元的旧债权债务关系消灭，同时产生5650万元的新债权债务关系，B公司的实际债务并未增加，双方之间的借贷关系真实存在，并非A公司“无中生有”。

（一）B公司与A公司之间存在5000万元的借贷关系。

其一，B公司方面向A公司借款5000万元。股权质押合同、股权出质设立登记申请书载明：李某甲、A公司、某银行S市分行三方签订《人民币集合式委托贷款合同》，同时李某甲将其持有的58.26%股权质押给A公司，为5000万元债权提供担保；

其二，A公司实际支付了5000万元借款。银行转账凭证及李某甲的银行流水清单（证据材料六分册）证实：某银行F支行分别于2011年6月28日、7月1日向李某甲账户转账2000万元、3000万元。

（二）5650万元借款系B公司借新还旧。

其一，黄某的供述（证据材料五分册）证实，5650万元用于清偿委贷本金5000万元、利息及其他费用：A公司与B公司之间有一笔5000万元委贷，“5650万的合同是为了追这笔5000万的贷款”；当时银行放款5000万元、期限六个月，到期后李某甲无力偿还，因委贷涉及公司和个人信用，A公司先行垫付归还；此后李某甲、李某乙在A公司办公室签订5650万元借款合同，其中5000万元用于偿还委贷本金，其余为利息、过桥费和手续费；

其二，张某的供述（证据材料卷五）证实5650万元系用于代还银行委贷的5000万元：委贷即委托银行贷款，因A公司没有放款资质，B公司借的这笔5000万元系通过银行办理手续、实际出借人为A公司；到期后B公司无力偿还，张某遂安排王某出借资金代为还款，因李某甲、李某乙账户被冻结，还让其出具了代还款证明；

其三，李某甲的供述（证据材料卷五）亦印证：其认为“后来的5650万借款应该就是张某为了追那笔5000万借款”；

其四，股东会决议及授权委托书（诉讼证据卷二）证明：刘某收取5639.9万元，系被授权到银行办理其名下账户的开户、资金收付、转账等手续，用于偿还李某甲与A公司、某银行S市分行签署的《人民币集合式委托贷款合同》项下5000万元贷款的本金、利息及相关费用。

三、双方对涉案5650万元借款合同均无异议，仅对借款金额有分歧；在双方不否认借款事实、仅对金额有争议的情况下，债权人依法提起诉讼，不是虚假诉讼

诉权是当事人在其权益受到侵犯或与他人发生争执时，依法提起诉讼、请求人民法院给予司法救济的权利，是法律赋予每一个当事人的基本权利。惩治虚假诉讼，不能以侵害当事人的诉权为代价。设立虚假诉讼罪的目的，是依法惩治不具有合法诉权的行为人故意捏造案件事实、制造自己具有诉权的假象、意图骗取人民法院裁判文书的行为（参见最高人民法院《虚假诉讼罪具体适用中的两个问题》）。

《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“以捏造的事实提起民事诉讼”，是指捏造民事法律关系、虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼。“捏造”指无中生有、凭空虚构；“事实”指人民法院据以立案受理、构成民事案由的事实。捏造民事法律关系与虚构民事纠纷，两者缺一不可（参见最高人民检察院对该解释的重点难点解读）。

本案中，无论是S市中级人民法院生效判决查明的事实、B公司在上诉状中自认的事实，还是李某甲的陈述，均表明双方对标的为5650万元的借款合同自始至终不持否认，该合同系双方真实意思表示、合法有效；双方仅对借款金额各执一词。作为合同一方当事人的A公司基于合法有效的合同寻求司法救济，正是依法行使诉权的表现。至于实际借款金额几何，按照“谁主张、谁举证”的原则，由人民法院依据证据作出裁判、由败诉方承担不利后果，即可定分止争，无需刑法介入——否则即违背刑法的谦抑性原则。

双方之间存在真实的民事法律关系和民事纠纷，即便A公司对借款金额的主张有夸大之处，也不应认定为虚假诉讼。司法解释已将虚假诉讼罪限定于“无中生有型”行为：A公司与B公司之间存在真实的债权债务关系，A公司即不存在捏造民事法律关系、虚构民事纠纷的行为，不符合“无中生有”的特征，不构成虚假诉讼罪。

四、郑某甲没有实施虚假诉讼的犯罪动机；即便其事先得知5639.9万元转入刘某账户，也不构成虚假诉讼罪的共犯

（一）郑某甲没有实施虚假诉讼的犯罪动机。 郑某甲系A公司法务部员工，按照公司安排、依照固定程序代理公司的诉讼业务。无论案件胜诉与否，其均不会因此获得额外利益或遭受处罚。郑某甲同时具有律师执业背景，如果事先知道该笔5650万元借款系虚假，其岂会冒着被行政处罚乃至被追究刑事责任的风险参与诉讼？显然不合常理。

（二）郑某甲不可能事先知情；退而言之，仅凭“事先知道5639.9万元转入刘某账户”这一事实，也不能认定其构成虚假诉讼的共犯。

起诉意见书认定郑某甲知情的依据，仅是郑某乙的供述。郑某乙供称，其曾在会议室与陈某、郑某甲讨论过相关问题，得到的答复是“这些问题我们不管，以对方签的债务确认书为准”（证据卷五）。但郑某乙的该节供述系孤证，且与陈某、沙某的证言相互矛盾，不能采信：

其一，法务部并无例会制度，郑某乙所述场景不实。陈某证实（证据卷五）：郑某乙没有向其问过“B公司借款5650万元、放款人和收款人都是本公司财务刘某”的问题；法务部工作期间“不经常开例会，几个人几乎都是各做各的工作”，有事直接向领导汇报。沙某亦证实（诉讼证据卷二）：法务部没有每周一开会的惯例，部门会议一般不讨论案件，因为每人都有自己负责的案件，其他人并不了解，有问题都是各自向老板汇报；

其二，郑某乙与本案处理结果有重大利害关系，其供述不足采信。郑某乙系为求立功而主动检举，其违背事实供称郑某甲、陈某知情，有加重他人罪责、减轻自身责任之嫌；

其三，郑某乙本人所知悉的情况，亦不足以证明其明知5650万元借款合同虚假。郑某乙供称（证据卷五）：其受指派准备起诉材料时，从黄某处调取了借款合同、抵押合同、保证合同、债务确认书、银行流水；其发现收款人为刘某时，黄某答复“是用来走账的”；其发现债务确认书的时间问题时，黄某答复“是李某甲签字认可的”。

（三）郑某甲没有犯罪的主观故意，不能构成虚假诉讼罪的共犯。 退一步讲，即使郑某乙确曾与陈某、郑某甲讨论过“5650万元中有5639.9万元转入公司财务人员的个人账户”，也不能据此认定郑某甲构成共犯。正如郑某甲、陈某的答复——“以对方签订的债务确认书为准”：合同的精髓在于意思自治，当事人将借款的收款人指定为任何人，都是意思自治的体现，均不影响借款合同的成立和借款金额的认定。郑某甲依据在案书证作出“以债务确认书为准”的专业判断，并无不当。认定郑某甲构成虚假诉讼罪共犯的前提，是其事先明知A公司伪造了5650万元借款合同、捏造了双方之间的债权债务关系，仍向法院提起诉讼并致使法院采取保全措施或者开庭审理。显然，郑某甲不具有虚假诉讼的故意。

五、郑某甲2016年9月代替郑某乙出庭的行为，不属于继续或连续行为，不能以虚假诉讼罪追究其刑事责任

2015年11月1日，《刑法修正案（九）》施行，虚假诉讼罪自此设立。对于2015年11月1日之前实施的行为，不能以虚假诉讼罪处罚（参见最高人民法院刑四庭负责人就虚假诉讼刑事案件司法解释答记者问）。

最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》确立了“跨法犯”适用新法的原则：对于开始于新法施行前、继续或连续到新法施行后的犯罪行为，方可适用修订后刑法一并追诉。换言之，只有行为本身继续或连续到刑法修订之后，才有适用新法的余地。

以虚假诉讼罪追究郑某甲的刑事责任，属于任意扩大“跨法犯”的范围。跨法犯的行为必须具有继续或连续状态，即属于通常所说的继续犯或连续犯：继续犯是指犯罪行为在一定时间内呈持续状态的犯罪；连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续实施数个性质相同、触犯同一罪名的行为的犯罪形态。本案中，被指控的所谓虚假诉讼：郑某乙于2014年11月10日立案起诉，法院于2015年2月28日采取诉讼保全——上述关键行为均发生于虚假诉讼罪设立之前；郑某甲仅于2016年9月14日代替郑某乙参加了一次开庭。提起虚假诉讼的行为既非继续犯亦非连续犯，郑某甲2016年9月14日的出庭行为，在刑法修订前不构成犯罪，在修订后亦不构成犯罪。因此，不能以虚假诉讼罪追究郑某甲的刑事责任。

结语

综上所述，无论从犯罪事实的有无，还是从法律适用的角度，均不能以虚假诉讼罪追究郑某甲的刑事责任。恳请贵院依法对郑某甲作出不起诉决定。