江苏某上市公司董事长行贿、挪用资金、背信损害上市公司利益、故意销毁会计凭证案

祝某某被控行贿、背信损害上市公司利益、故意销毁会计凭证罪一案审前辩护意见

尊敬的检察官、审判长、审判员：

某某律师事务所接受祝某某家属的委托，经祝某某本人同意，指派本律师担任其辩护人。辩护人经多次会见和阅卷，对案件的起因、背景及事实、证据情况均有了较充分的了解；同时，就本案的定性及程序违法问题，还委托了国内刑法、刑事诉讼法、公司法、证券法等领域的权威专家进行论证，专家论证意见已另行向贵院提交。现依法发表如下辩护意见：

辩护人认为，起诉书指控祝某某犯行贿罪、背信损害上市公司利益罪、故意销毁会计凭证罪三项罪名均不能成立；同时，本案侦查程序存在严重违法。侦查机关以依据不足的线索立案，隐匿大量对祝某某有利的无罪证据；违法滥用强制措施，在同一诉讼程序中对同一人采取一次拘留、两次逮捕、四次指定居所监视居住，变相延长监视居住期限，严重侵犯祝某某的人身权利；在专门办案场所执行监视居住长达两年之久，并以刑讯逼供、疲劳审讯以及威胁抓捕其妻子儿女、搞垮其企业等法律禁止的手段收集证据。在侦查未能达到预期目的的情况下，将企业经营管理中的违规行为作为刑事案件侦查、移送起诉。自2015年3月22日立案至今三年有余，一家年营收上千亿元、纳税贡献巨大的大型民营企业被拖至破产边缘。此案关系重大：如处理不慎，将影响上下游产业链上百万人的就业、影响巨额金融债务的清偿，并可能将企业十余万员工推向社会，影响社会稳定。恳请贵院高度重视，建议由检察机关撤回起诉，并及时作出不起诉决定。

依据法律和事实，辩护人的主要意见归纳如下：

第一，在收购和控制A上市公司（以下简称“A公司”）股份的过程中，祝某某既不可能事先向胡某、廖某、颜某三人作出承诺，也没有谋取不正当利益。2005年5月以后，胡某、廖某、颜某三人已不具有国家工作人员身份，祝某某给予三人的财物，系上级给下级、老板给雇员的奖金，不是行贿款；

第二，A公司支付给D公司、E公司的资金，不是通过虚构合同、虚开发票违法套取的上市公司资金，而是A公司本应支付给两家公司的建设工程款——截至目前，A公司仍有79676205.86元工程款尚未支付。祝某某用自己100%控股的公司资金给上市公司高管发放奖金，没有违反对上市公司的忠实义务，更没有给上市公司利益造成重大损失，不构成背信损害上市公司利益罪；

第三，祝某某销毁借条系按照公司惯例，在财务人员告知账目已经做平、借条已无用处的情况下，才安排财务人员将借条抽回销毁，其没有销毁会计凭证的主观故意。借条虽被销毁，但记账凭证、会计报告俱在，公司债权债务仍然清晰完整，没有侵犯《刑法》第一百六十二条之一所保护的法益，不构成故意销毁会计凭证罪；

第四，本案侦查程序严重违法。侦查机关对祝某某七次违法采取强制措施（一次拘留、两次逮捕、四次指定居所监视居住），变相延长监视居住期限达两年之久，远超法定期限，涉嫌非法拘禁；并在专门办案场所执行监视居住，对祝某某刑讯逼供、疲劳审讯，威胁抓捕其妻儿、搞垮其企业，违法收集虚假有罪供述，隐匿大量无罪证据，导致案件基本事实不清、证据非法虚假。

具体辩护理由如下：

一、关于行贿罪

起诉书指控：2004年以来，被告人祝某某为逐步收购并控制A公司，寻求时任A公司董事长胡某、副董事长兼总经理廖某、党委书记兼副董事长及监事会主席颜某三人的支持和帮助，事先承诺留任岗位并给予额外奖励及股权激励；2005年至2014年间，祝某某为感谢三人在收购并控制A公司过程中及相关企业运营、资金借用等方面提供的不正当支持和帮助，送给三人财物合计3768.2578万元。

归纳该项指控，需先厘清三个关键问题：其一，祝某某是否事先向胡某等三人作出违法承诺，承诺的内容是什么；其二，胡某等三人是否利用职务便利，在祝某某从二级市场收购A公司股票的过程中违法提供了支持和帮助；其三，给予三人的财物究竟是企业发给高管的奖励，还是行贿款——主观上有无谋取不正当利益，客观上有无获得不正当利益。根据在案证据和事实，上述问题的答案均是否定的。

首先，据祝某某本人所述，正是因为意识到若走协议收购国有股的路径，自己根本竞争不过F集团，才选择通过二级市场购买股票的方式成为A公司第一大股东，以避免协议收购中“找人帮忙”可能出现的违法犯罪问题；其次，二级市场收购能否完成，完全由市场决定，胡某等三人既无法阻止收购，也无法为收购提供实质帮助——向无法给自己提供帮助的人行贿，不合逻辑。祝某某放弃价格低、时间短、风险小的协议收购，选择成本高、周期长、风险大的二级市场收购，而二级市场收购正是阻断钱权交易的最佳方式，这本身就说明祝某某不想向任何人行贿、不想谋取非法利益。

（一）在二级市场收购A公司股票之前，祝某某没有为谋取不正当利益，事先向胡某、廖某、颜某作出违法承诺

1. 关于“事先承诺”，在案供述相互矛盾，且系非法取得，不具有证据能力。对是否存在事先承诺，祝某某否认，胡某亦当庭否认。祝某某在会见中称：2003年到A公司了解“1+X”改制情况时曾与胡某、廖某、颜某见过面，此后从未联系、从未一起吃饭，更未作出任何承诺，直到2005年10月B集团旗下食品公司境外上市时才与他们再次见面。胡某当庭否认收购前收到过承诺，并称其侦查期间遭受刑讯逼供、威胁和欺骗。对照在案供述：祝某某称系在其办公室所在写字楼33层与三人见面（卷二P27-39），胡某则称系在某饭店包厢与祝某某单独见面（卷七P45-58）；祝某某供述的承诺内容为“管理层不变、利润的10%作奖励、给予期权激励”三点，胡某供述的内容则是“表达收购决心和实力、许诺保持其岗位不变、称集团奖励机制灵活”。二人关于承诺的地点、内容均不一致，相互无法印证。廖某、颜某的供述（卷八P5-12、P62-72）则证实：所谓承诺均系通过胡某转述得知，内容也只是“保持管理层不变”，二人从未与祝某某见过面。再结合祝某某、胡某均反映遭受刑讯逼供、疲劳审讯，上述供述既不具有合法性，也不具有真实性。对“事先承诺”这一事实，证据不确实、不充分。

2. 有书证证明，2004年7、8月之前，胡某、廖某、颜某未与B集团方面接触；双方开始接触的时间应在2004年12月21日至2005年2月21日之间，且沟通达成的共识合理合法。A公司财务总监、董事会秘书杨某向辩护人提供的会议记录《笔记本》记载：2004年12月21日时任市领导蒋某召开的座谈会上，廖某提到“我们近期准备与B集团接触”，胡某在分析中提到“没有政府的表态，我们对B集团没有接触，对媒体不表态，因此市场反应很平淡”，蒋某指示“你们可以与B集团接触，春节后讨论方案”；2005年2月21日公司领导办公会上，廖某称：B集团方面通过十四次举牌已持股23.17%，成为公司第一大股东，“上次市领导会议之后，我们积极主动与其沟通，基本达成共识：第一公司战略不变，第二经营团队稳定，第三员工基本保障”。该书证证明：其一，A公司与B集团方面接触的时间在2004年12月21日至2005年2月21日之间——在C公司（B集团方面用于收购的主体）开始收购前、甚至第一次举牌之前，胡某等人根本没有与祝某某接触过，足以证明祝某某、胡某等人关于“收购前见面承诺”的供述是虚假的，进一步印证该等供述系刑讯逼供下违背真实意愿作出；其二，双方沟通达成的三点共识与祝某某、胡某供述的“承诺”内容并不一致。应当采信更具客观性、真实性的书证，而非非法取得的供述。

3. 有证据证明，胡某、廖某、颜某系政府确定的“1+X”改制方案中A公司国有股的受让人之一，与祝某某是利益相对方，存在重大利益冲突。“1+X”改制模式于2003年5月向社会公开招商出让、吸引战略投资者（《关于相关集团改革工作有关问题的会议纪要》）；2003年6月，受让人范围扩大到战略投资者和集团经营群体（《关于集团改制模式等有关问题的会议纪要》）；至2004年10月（《市属国有商贸企业改制工作情况汇报》），最终确定由战略投资者（B集团旗下食品公司系其一）与集团核心经营团队（包括胡某、廖某、颜某三人）联合投资，按“不同比例、同股同价”的模式同步受让集团国有产权和A公司股权，其中战略投资者不低于70%、核心经营团队不高于30%。该方案因C公司举牌、2005年2月成为第一大股东而被迫终止。这说明自2003年6月至2004年10月，胡某等人与战略投资者一样，可以成为国有产权和国有股的受让人，在同等条件下享有优先购买权——他们本可成为A公司的新股东，与作为战略投资者的祝某某是相互竞争关系、存在重大利益冲突。要说胡某等人甘愿放弃做“企业主人”的机会，接受祝某某的承诺去领薪打工、支持配合其收购，不符合常理逻辑。

4. 有证据证明，胡某、廖某等人当时是排斥祝某某收购的，他们更倾向于F集团，甚至在得知祝某某举牌后仍接触F集团，希望其从二级市场收购A公司股票。胡某（卷七P62-69）、廖某（卷八P13-24）、颜某均承认：在选择战略投资者时，经考察、讨论、分析，他们都倾向于F集团作为合作伙伴，也知道F集团已与市政府洽谈协议收购事宜；按廖某的说法，其当时“看不起”祝某某。廖某得知祝某某举牌后，还专门去找F集团负责人郭某，希望其从二级市场收购A公司股票，郭某表示从无二级市场收购的意愿，“要收只收国有股”，其最终退出收购与祝某某抢先从二级市场收购有直接关系（卷八P13-24）。胡某当庭也承认，在2004年11月30日祝某某举牌之后，其专程赴F集团与郭某沟通，希望其也从二级市场收购，但F集团只愿协议收购，继而退出——这与廖某的供述相互印证。试想：如果胡某、廖某已与祝某某达成违法交易，他们应当做的是积极支持配合，而不是三番两次去找F集团、企图为祝某某的收购设置障碍。

5. 有证据证明，祝某某从二级市场收购A公司股票的过程是严格保密的，其不可能在收购前向胡某等人透露收购意图并寻求支持。祝某某非常清楚，协议收购国有股必须与政府有深厚关系，F集团在这方面优势明显，自己若参与协议收购必处劣势（卷三P91-96）。为收购成功，祝某某接受凌某的建议，采取时间长、成本高、风险大的二级市场抢先收购方式参与竞争。这一非常规商业安排属于绝密级商业秘密：对C公司而言，最需要防范的恰恰是让胡某、廖某、颜某知悉收购动向，防止其联合F集团在二级市场争抢筹码、导致收购失败（见祝某某向辩护人提交的自述材料）。祝某某在收购前对胡某等人并不了解和熟悉，不可能把自己的绝密商业计划告诉不熟悉的人、告诉与自己有根本利益冲突的人、告诉正在支持F集团排挤自己的人。从这一点讲，祝某某不可能事先向三人作出违法承诺。

6. 二级市场收购的成败完全由市场决定，无须任何人支持和帮助，胡某等三人对股票交易起不到任何作用。协议收购须托人找关系，因其价格低、时间短、风险小、优势明显；二级市场收购恰恰相反——但同时，任何人也阻止不了，也帮不上忙：只要遵守市场交易规则，即可实现股票收购。胡某等人作为A公司高管，既影响不了交易对象，也影响不了交易价格。向对自己的收购不能提供任何帮助的人许诺给予好处，不符合行贿罪“钱权交易”的本质特征。

（二）C公司成为A公司大股东后，自2005年5月A公司第五届董事会换届选举起，胡某、廖某、颜某已不具有国家工作人员身份，不具备利用职务便利为祝某某收购国有股和职工股提供支持帮助的身份条件

1. 2005年5月起，三人已不具有国家工作人员身份。有证据证明（A公司《关于公司董事换届选举的议案》，卷十六P53、P55），2005年5月以后，胡某、廖某、颜某的第五届、第六届、第七届董事身份，均系由上一届董事会推荐、经股东大会选举产生。市商务（财贸）工作部门出具的《关于A公司胡某等有关情况的说明》（卷十六P39-42）证实：2005年5月第四届董事会任期届满后，通过股东大会选举产生第五届董事会，由新当选董事提名并经董事会审议，胡某当选董事长，廖某、颜某当选副董事长；该部门没有向A公司股东会或董事会发函推荐胡某等三人，而是推荐了陈某甲。依照《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司中从事公务的人员，方以国家工作人员论。显然，自2005年5月起，有关部门既未推荐、亦未批准或任命三人担任A公司董事，三人已不具有国家工作人员身份。

2. 在此后的股权分置改革及国有股、职工股收购中，胡某等人既无权参与，也无权决定，客观上无从提供帮助。2006年股权分置改革中，政府方面提出的对价方案低于市场平均水平，祝某某为此作出重大让步、损失近亿元（卷五P92-100），而胡某等人作为职工股持有人恰是获益方；整个过程由政府主导、陈某甲参与推动，胡某等人无权也无法提供帮助。2009年收购约11%的国有股，谈判对象是市政府和国资部门，过程保密，胡某等三人不知情、无权参与谈判，更无权决定；收购7%的职工股，系因职工股东获利退出呼声很高、急于套现，欲搭收购国有股的“便车”一并出售——且经股权分置改革，职工股东已获益近3000万元。此时的职工股对祝某某而言可有可无，其不可能为此向胡某等人行贿；该项工作全部由凌某负责操作，祝某某并未直接或间接找三人帮忙。2012年收购4.98%的国有股，全程由徐某负责操作，且系市政府主动要求出售，胡某等三人无权决定、未参与谈判、无法提供帮助。

（三）给予胡某等三人的财物是企业发给高管的奖励，不是行贿款；主观上没有谋取不正当利益，客观上也没有获得不正当利益

1. 2004年7月至2005年2月收购期间，胡某等人不可能提供违法帮助；即便存在所谓帮助，经论证也不具有不正当性。根据祝某某的供述（卷二P5-26、P80-81），其推测胡某等人在收购期间可能提供的“帮助”有四项：一是提供财务报表、股东名册；二是不释放大的利好或利空消息；三是协调国资和商贸部门不反对收购；四是做好企业员工稳定工作。但这些均系祝某某自己的推测（卷三P25-32），胡某等人是否真的提供了上述帮助，没有证据证明。退一步讲，即便提供了，上述事项也不具有不正当性和违法性：上市公司的财务报表、股东名册通过公开渠道即可查询获取；没有证据证明2004年7月至2005年2月间A公司存在应发布而未发布的利好或利空消息；在当时“国退民进”的大背景下，国资和商贸部门不可能违反国家政策阻止收购，无须“协调”，且二级市场收购是纯市场行为，只需依照证券法合规操作即可完成；做好职工稳定工作则是三人的法定职责、份内之事，谈不上违法帮助。

2. 关于胡某安排4000万元资金经G证券公司被凌某用于收购A公司股票的问题——实质是胡某为A公司利益委托G证券公司理财的行为。祝某某关于“向A公司借款4000万元”的供述，系在侦查人员王某、姚某刑讯逼供、疲劳审讯下违背意愿作出的，属非法证据。祝某某根本不知道凌某用A公司的资金购买A公司股票。事实是：2004年，祝某某因对凌某信心不足，借口资金紧张叫停收购；凌某着急之下主动提出可以从G证券公司融资解决。胡某当庭亦供述：其知道凌某在证券理财方面出色，遂委托其理财；凌某告知此种理财本金安全、利息高于市场，于是安排杨某具体负责，把理财款项转入G证券公司账户。杨某的证言（卷三P37-50）证实：A公司的资金系转入G证券公司理财账户，由其理财并承诺本金安全、有较高利息收入；2004年7月中旬，胡某介绍称“有领导介绍G证券公司有一种理财业务，没什么风险，公司可以拿固定收益，比银行同期存贷款利息高”，具体由杨某接洽。而且，2004年祝某某收购A公司股票并不存在资金紧张：若真紧张，不会出现借款周期平均不足一个半月、利息高出市场约40%的情形——第一笔2000万元，两个月零十一天即提前偿还，支付利息29.5万元；第二笔2000万元，十八天即偿还，支付利息7.9万元。这笔钱究竟是理财款还是借款？既缺少关键证人凌某的证言，事实不清、不能排除合理怀疑；也没有任何证据证明祝某某曾向胡某提出借款4000万元的要求。上述证据还原的真相是：4000万元系胡某委托G证券公司的理财款，而非借给祝某某购买股票的资金；胡某没有为自己谋取利益，反而为A公司在短期内创造了近38万元收益。退一步讲，如果说提供4000万元是为了“帮助”祝某某收购，那么完全可以低息甚至无息、借期一年以上——以高出市场40%的利率、平均不到一个半月的期限提供“帮助”，不符合常理逻辑。

二、关于背信损害上市公司利益罪

起诉书指控：2012年至2014年间，被告人祝某某利用其作为A公司实际控制人及董事长的职务便利，指使时任A公司财务总监兼董事会秘书陈某乙，在未经公司薪酬委员会、董事会审议通过并对外公告等程序的情况下，通过与祝某某实际控制的D公司、E公司签订虚假合同，多次以工程款名义向两公司合计支付12087.244346万元，上述资金以奖金或股权激励等名义发放给A公司高管及部分关联企业管理人员，严重损害上市公司利益。

辩护人认为，上述指控不客观、不真实，没有事实和法律依据。A公司支付给D公司、E公司的资金，是A公司本应支付的建设工程款——截至目前，除已支付的12087.244346万元外，A公司仍有79676205.86元工程款未支付给两公司。祝某某用自己100%控股的公司资金给上市公司高管发放奖金，没有侵犯上市公司利益，更没有违反忠实义务，不构成背信损害上市公司利益罪。

第一，祝某某的行为不属于法律禁止的背信行为类型。构成背信损害上市公司利益罪须同时具备两点：一是违反对公司的忠实义务；二是利用职务便利操纵上市公司从事法律禁止的行为，致使上市公司利益遭受重大损失。祝某某未经董事会、薪酬委员会批准并对外公告即发放奖金，确实违反了上市公司治理规则，但《刑法》第一百六十九条之一规定的六种禁止行为（如无偿向其他单位或个人提供资金、无正当理由放弃债权等）和《公司法》第一百四十八条规定的八种禁止行为（如挪用资金、公款私存等），祝某某的行为无一触犯。

第二，祝某某没有从中获取任何个人利益，其行为反而使上市公司获益。祝某某向上市公司41名高管发放奖金，个人未截留分文。彼时祝某某持股已达71%，系绝对控股股东——若要用上市公司资金发放奖金，其完全可以利用控股地位通过合法程序实现，没有必要“违规”操作；且以该种方式发奖金，因其持股比例最高，实际承担的成本也最大，祝某某不会不懂这一点。相反，通过对高管的激励，上市公司利润实现超常规增长：2013年7.8亿元、2014年5.7亿元，较2011年分别增长近8倍和6倍，给上市公司和其他股东带来了巨大利益，根本谈不上损害。

第三，发放奖金的资金实质来源于祝某某100%控股的公司。有证据（相关会计师事务所审计报告）证明，用于支付高管奖金的资金来源于其100%控股的D公司、E公司的自有资金；2012年至2014年A公司支付给两公司的款项，系A公司欠付的工程款，本属应付款项——截至目前，扣除已支付的12087.244346万元，A公司仍欠两公司79676205.86元工程款。换言之，祝某某实质是在用自己的钱给上市公司高管发奖金，何谈损害上市公司利益？恰恰相反，其给上市公司及其他股东带来了巨大利益。祝某某没有违反对上市公司的忠实义务，没有造成重大损失，不构成背信损害上市公司利益罪。

三、关于故意销毁会计凭证罪

起诉书指控：祝某某授意财务负责人何某等人将其向公司借款的借条清理销毁，并指派陈某丙现场监督；后何某会同财务部李某、方某等人，对祝某某及吴某的借条进行整理并销毁，涉及借条254张，其中祝某某个人借款约2.0036亿元。

第一，祝某某没有销毁会计凭证的主观故意。祝某某称，集团财务总监汪某告知其借条已完成账务处理、已无用处、可以抽回，其才安排财务人员将借条抽回处理；且公司2011年以前的借条也是先平账、后抽回处理，此系公司惯例。祝某某抽回借条的目的，是防止借条被假冒或丢失，降低企业管理风险。尤其值得注意的是：祝某某只销毁了2011年至2014年12月23日期间的借条，却完整保留了2014年12月23日至2015年3月期间的借条——如果意在毁灭证据，何以厚此薄彼？这有力地说明其没有销毁会计凭证的故意。

第二，销毁借条未造成账目混乱或债权债务灭失，未侵犯刑法保护的法益。《刑法》第一百六十二条之一所规制的对象包括会计凭证、会计账簿、财务会计报告三类；会计凭证又分为记账凭证和原始凭证，只有在记账凭证发生混乱和纠纷时，才需要通过原始凭证查证。祝某某销毁的借条属于原始凭证，但记账凭证、会计报告俱在，公司债权债务关系仍然清晰完整。该罪保护的法益是防止确定的债权债务关系灭失或被隐匿——从起诉书能够清晰指控“销毁借条254张、涉及金额2.0036亿元”这一点本身，恰恰说明公司记账凭证完整、财务并未陷入混乱。祝某某销毁借条的行为，属于违反《会计法》的财务违规和行政违法行为，既未侵犯刑法保护的法益，也未达到刑法要求的“情节严重”程度，不构成故意销毁会计凭证罪。

四、关于本案侦查程序严重违法的问题

侦查机关严重违反法律规定，违法使用强制措施、变相延长监视居住期限，在专门办案场所执行监视居住，对祝某某刑讯逼供、疲劳审讯，威胁抓捕其妻儿、搞垮其企业，逼迫其作出虚假有罪供述，导致案件基本事实不清、证据非法虚假。

（一）指定管辖程序违法。 《人民检察院直接受理立案侦查职务犯罪案件管辖规定》第十五条规定：上级人民检察院向下级人民检察院交办或者指定异地侦查职务犯罪案件，应当逐级进行；下级人民检察院如需再向下交办，应当报经上级人民检察院同意；接受指定管辖的人民检察院报经上级人民检察院同意，方可再次向下指定管辖。本案中，乙省人民检察院将案件指定其下一级C市人民检察院管辖，C市人民检察院又再次指定其下一级D区人民检察院管辖，均未依照上述规定履行报批程序，目的在于规避刑事诉讼法的规定和上级监督，企图通过变更管辖变相延长监视居住期限。法律并无“管辖权变更后可以重新采取同一强制措施”的规定，该做法缺乏法律依据，涉嫌滥用职权、非法拘禁。

（二）违法重复使用强制措施，变相延长监视居住期限，并在专门办案场所执行监视居住。

1. 四次指定居所监视居住、两次逮捕，变相羁押长达24个月。《刑事诉讼法》第七十七条规定，监视居住最长不得超过六个月。该条应作两层理解：其一，监视居住期限是公安机关、检察机关、法院在各自诉讼阶段各自有权决定的最长期限；其二，同一诉讼阶段，同一机关不得对同一人重复采取监视居住措施——法律没有赋予任何机关延长监视居住期限的例外，任何变相延长均属违法。结合在案法律文书：2015年3月22日，甲省A市B区人民检察院以行贿罪对祝某某立案侦查，同日自行决定监视居住（第一次）；同年9月21日，乙省C市人民检察院以行贿罪立案，9月22日经乙省人民检察院决定监视居住（第二次）；2016年3月28日，C市人民检察院将案件指定D区人民检察院管辖，3月30日D区人民检察院对祝某某予以释放，C市人民检察院同日决定监视居住（第三次）；2016年9月30日，乙省人民检察院第四次决定监视居住；2017年3月29日决定逮捕。上述立案侦查均处于同一诉讼阶段（侦查阶段）、同一机关系统（检察机关），对同一人监视居住的期限依法最长六个月，但办案机关通过变更管辖、逮捕后释放、释放后变更强制措施等变相手段，连续四次执行监视居住，非法限制祝某某人身自由长达24个月之久，涉嫌滥用职权和非法拘禁。另需指出，对涉嫌特别重大贿赂犯罪的嫌疑人采取指定居所监视居住的，依《人民检察院刑事诉讼规则》第一百一十一条应经上一级检察院批准，B区人民检察院自行决定，亦属程序违法。

2. 在专门办案场所执行监视居住。《刑事诉讼法》第七十三条规定，监视居住不得在羁押场所、专门的办案场所执行；《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百一十条亦规定，指定居所监视居住不得在看守所、拘留所、监狱等羁押、监管场所以及留置室、讯问室等专门办案场所、办公区域执行。但本案：2015年3月23日至4月21日，指定居所监视居住地点设在纪检机关设于甲省省会的办案点，办案人员亦系纪检机关抽调人员，该地点属专门办案场所；2015年4月22日，祝某某又被跨省押解至纪检机关设于乙省E市的办案点继续执行，直至第二次指定居所监视居住期满，共计约11个月；第三次、第四次指定居所监视居住地点仍设于该办案点。上述地点均属专门办案场所，执行地点违法；跨省押解亦违反刑事诉讼法关于指定居所监视居住地点的规定。

（三）侦查机关故意隐匿大量对祝某某有利的无罪证据。 《刑事诉讼法》第五十条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；第一百六十条、第一百六十二条要求侦查终结的案件事实清楚、证据确实充分，并将案卷材料、证据一并移送审查。据祝某某反映，其被限制人身自由的两年多时间里，办案人员对其讯问三四百次、形成讯问笔录300—400份，且每次讯问均有监视居住点武警的登记记录可以印证；但本案随案移送的讯问笔录仅48份，不足全部讯问的六分之一。侦查卷二《卷内目录》记载有2016年7月5日侦查人员李某某、倪某某对祝某某的讯问笔录，案卷中却没有该份笔录。侦查机关故意隐匿大量可能证明祝某某无罪的证据，致其遭受刑事追诉长达三年之久，涉嫌滥用职权。

（四）刑讯逼供、疲劳审讯及以威胁手段逼取虚假有罪供述，相关供述依法应予排除。 《刑事诉讼法》第五十四条及最高人民法院相关司法解释第九十五条、“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二至五条明确规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的供述，采用暴力、威胁以及非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述，以及受刑讯逼供影响而作出的重复性供述，均应当予以排除。

1. 刑讯逼供、疲劳审讯：自2015年5月21日起，办案人员某主任每天迫使祝某某在椅子上静坐长达15小时，除梳洗、如厕外不允许任何活动，持续三个多月；2015年6月6日，该人员用手机击打祝某某头面部，致其违心承认“挪用资金”；2015年8、9月间，自称专案组的王某（后祝某某在看守所提审时方知其真实身份系公安机关侦查人员）将开水泼在祝某某脸上、身上，并用盛满开水的杯子砸打，逼迫其承认所谓销毁会计凭证和背信损害上市公司利益的虚假事实；2015年9月23日后，王某、姚某等人连续审讯，每天只让祝某某休息不足3小时，迫使其承认虚假事实。

2. 以威胁抓捕妻儿、搞垮企业相要挟：2015年3月23日至4月23日，在甲省省会办案点，办案人员威胁称若不配合，就让经侦介入调查其企业“原罪”、搞垮企业；2015年4月，办案人员威胁要抓捕其妻子儿女；2015年4月下旬起，办案人员进入其企业调查询问员工，先后羁押其公司十余名高管，并将高管身着囚服的照片、视频出示给祝某某看，还在其公司门口和网站张贴“欢迎举报”告示，威胁若不配合就继续抓人、搞垮企业；2015年9月，办案人员将其妻子卧病在床的照片出示给他看，威胁发红色通缉令抓捕其妻子儿女；2015年10月至11月及此后，相关办案人员多次以同样方式威胁，逼迫其交代向胡某、廖某、颜某“行贿”的虚假事实；2016年6月起，在乙省E市办案点，办案人员多次威胁抓捕其妻儿、搞垮企业；2016年6月至9月，办案人员甚至告知祝某某：其企业第二次向监管部门申请出售A公司15%的股份自救，被他们打招呼不予放行，“你们企业资金链快断了，如果你不配合，就让你的企业资金链断裂、企业垮掉”，以此逼迫其承认挪用资金、销毁会计凭证、背信损害上市公司利益三项虚假事实；2017年3月29日，在看守所，办案人员又以“没收你儿女的住房和生活费”相威胁，迫使其虚假承认行贿和挪用公款。

上述以法律明令禁止的手段收集的供述，依法均应作为非法证据予以排除。

结语

侦查机关自立案至移送审查起诉，对祝某某连续四次执行监视居住、变相剥夺人身自由长达两年，此种情形在辩护人二十余年的执业生涯中闻所未闻，严重背离刑事法治的基本要求。

最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》明确要求：对改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题，要以历史和发展的眼光客观看待，严格遵循罪刑法定、疑罪从无、从旧兼从轻等原则依法公正处理；对虽属违法违规但不构成犯罪，或者罪与非罪界限不清的，应当宣告无罪。最高人民法院对张文中案的再审改判无罪及对顾雏军案的再审，都彰显了司法公正，为正确区分企业家在特殊历史时期的不规范经营行为与经济犯罪、一般违法行为与犯罪行为，给出了明确信号、指明了裁判方向。

鉴于被告人祝某某的行为不构成起诉书指控的行贿罪、背信损害上市公司利益罪、故意销毁会计凭证罪三项罪名，且本案侦查程序存在重大违法，恳请检法两院协调，由检察机关撤回起诉，尽快对祝某某作出不起诉决定，并及时解除对祝某某的羁押。