排非程序为何常常失灵？——从三种举证方式说起

在刑事辩护中，凡是做过重大、复杂案件的律师都明白：申请排除非法证据是辩护人的法定权利，但启动排非程序，常常是一件让人无能为力的事情。

无能为力的不是法律本身，法律对非法证据排除的程序规定相当明确。问题出在执行环节——当辩护人提交了具体的非法取证线索，公诉机关本应承担举证责任，证明取证过程合法。可现实中，公诉机关用以"证明"取证合法的方式，常常让辩护人匪夷所思。

归纳近年办理的案件，公诉机关证明取证合法性主要有三种套路。表面上每一种都符合"已经举证"的形式，实质上每一种都构成对辩护权的实质性架空。今天就这三种方式逐一展开。

一、先看法律是怎么规定的

要评价这三种方式，必须先把法律规则摆出来。

《刑事诉讼法》第五十九条：证明证据收集合法性的责任，由人民检察院承担。

《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》第二十二条把可以采取的证明方式列举得很清楚——出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、对讯问合法性的核查材料；针对辩护人提出异议的讯问时段播放讯问录音录像；提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十五条第三款补了一句兜底——"公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关调查人员、侦查人员签名，并加盖单位印章。未经签名或者盖章的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。"

几条规定连起来读，立法的意思很清楚：举证责任在公诉方；证明方式以原始程序性材料和录音录像为主、以调查人员出庭说明为重要补充；说明材料只能起辅助作用，不能单独定案。

对照这套规则，再看实务中的三种套路。

二、套路一：合议庭和公诉人单方查阅同步录音录像

第一种套路最常见——公诉人当庭表示已经调取了同步录音录像，请合议庭查阅。合议庭休庭后查阅，复庭告诉辩护人：录像已经看过，未发现非法取证情形，所以不属于非法证据。

辩护人从头到尾，没有看过录像一秒钟。

问题出在哪里？

问题在于，这种做法把质证程序整个跳过去了。

刑事诉讼法的灵魂是控辩对抗，证据必须经过法庭质证才能作为定案根据。所谓质证，是控方出示、辩方质疑、双方就争议焦点展开辩论。质证的前提，是辩方能够看到、能够检视、能够对抗。

排非规程第二十二条第二款讲得明白——"针对辩护人提出异议的讯问时段播放讯问录音录像"。"播放"二字的含义是什么？是在法庭上当众展示，让控辩双方共同观看、共同审查、共同质证。如果只是让合议庭和公诉人在休庭室里单独看一遍，那不是"播放"，那是"查阅"，更准确地说，是一场把辩护人排斥在外的内部审查。

辩护人没看过录像，就没有办法指出：辩护人申请排非的恰恰是某月某日某时段，公诉人播放的是不是这个时段？录像与笔录在时间起止上是不是吻合？录像中讯问人员的提问方式有没有诱供、指供、威胁、利诱的内容？被讯问人的精神状态、衣着、姿势、面部表情有没有异常？休息间隔是否合规？这些都是排非案件中决定性的细节。辩护人看不到，就无从发问，更无从指证。

合议庭单方查阅之后告诉辩护人"没有问题"，本质上是法庭代替辩护人完成了对录像的审查，再以审查结论替代质证程序。这种做法看上去高效，实际上把刑诉法关于控辩对抗的基本结构整个架空了。

辩护权的核心是知情和对抗。法庭和公诉人看的录像，辩护人没看过，这不是质证，是公诉机关和合议庭共同完成的"自我审查"。

三、套路二：情况说明 + 录音录像涉及国家秘密

第二种套路是第一种的升级版——侦查机关出具一份盖了章的情况说明，写明取证过程合法、未实施非法取证；同时声称同步录音录像涉及国家秘密，按保密规定，只有法官和公诉人可以查阅，辩护律师不能查阅。

于是辩护人面对两份核心证据：一份是只看到结论、看不到过程的情况说明；一份是被告知"存在但不能给你看"的录音录像。

情况说明的法律地位，前面已经引用过法释第一百三十五条第三款——说明材料的签名和盖章是并列要求，缺一不可；即便齐备，也不能单独作为证明取证过程合法的根据。

这条规定的两层含义。第一层是形式门槛——缺签名或缺盖章，连"作为证据使用"的资格都没有。第二层是实质门槛——即便形式合规，也只能作辅助证据，不能成为唯一依据。

换句话说，法条从一开始就在防止一件事——防止侦查机关用自己出具的一纸说明，去证明自己取证的合法性。这种自证清白的逻辑，连法律自己都不接受。

再看"国家秘密"这个挡箭牌。

讯问录音录像是不是国家秘密？要看具体内容。涉及国家安全、军事机密、特定侦查手段细节的，可能涉密；但绝大多数职务犯罪案件的讯问录音录像，反映的是讯问员怎么问、被讯问人怎么答、休息怎么安排、签字是否本人自愿，这些内容本身并不天然涉密。把"涉密"当作免于披露的挡箭牌，在法律上没有依据。

退一步讲，即便确实涉及国家秘密，辩护律师查阅涉密材料也有专门的法定通道。《刑事诉讼法》对辩护律师在涉密案件中的查阅权利有相应规定，律师法、保密法及相关司法解释也对涉密案件中律师的阅卷程序、签署保密承诺、在指定场所查阅等作出了制度安排。涉密不等于不让律师看，而是按涉密程序让律师看。

实务中"录像涉密、律师不能查阅"的说法，往往不是一个法律判断，而是一个回避审查的借口。它把"辩护人有权查阅的核心证据"和"涉密材料"这两个本不重合的概念硬生生混到一起，造出一个"辩护人无权查阅"的结论。

情况说明 + 涉密录像，这两件事单独看各有问题，合起来看问题更严重——公诉机关用一份法律明文规定不能单独作为根据的说明材料，加上一份对辩护人封闭的录像，去证明取证合法性。辩护人能看到的，只是一份结论；不能看到的，是支撑这个结论的所有过程性证据。

排非程序在这里已经异化为一场单方游戏：公诉机关出示，法庭审查，辩护人在场但不能参与。这与刑事诉讼法关于控辩对抗的基本设计相距甚远。

四、套路三：让证人事后补做笔录，证明前面没有非法取证

第三种套路出现在证人证言的排非中。辩护人申请排除某些证人证言，并提交了非法取证线索。公诉机关的回应不是去调取原始录音录像、不是申请调查人员出庭，而是由同一调查机关派出调查人员，重新去找这些证人做一份新的笔录，笔录内容大致是：

"问：你之前在某月某日所作的证言是不是真实的？

答：是真实的。

问：当时有没有人对你威胁、引诱、欺骗或者使用其他非法方法？

答：没有。"

公诉机关把这份新笔录提交法庭，作为证明前期取证合法性的依据。

这份事后笔录在形式上叫"证人证言"，在实质上是什么？是调查机关派人按事先设计好的问题去问证人，得到事先可以预期的答案，再以书面形式固定下来，目的就是为前期取证的合法性背书。

剥开"证人证言"的外衣，它实际上就是一份由侦查机关制作、由证人签字的"自我说明材料"。换言之，这是侦查机关借证人的口、签证人的名，去说"我没有违法取证"。

回到法释第一百三十五条第三款——说明材料不能单独作为证明取证合法的根据。这一条的禁止逻辑非常清楚：不允许调查机关、侦查机关用自己出具的材料证明自己取证的合法性。

既然有正式盖章签名的说明材料都不能单独作为依据，那么换一个外观、披一层证人证言的皮，难道证明力反而升高？这显然违背司法解释的禁止精神。一份本质上属于调查机关自证清白的材料，不会因为换了个名称、换了个签字人而获得它本来不应有的证明力。

还有一个常常被忽略的现实问题——这些证人为什么会乖乖配合，按调查人员的预期回答？

答案在事实层面，不在法律层面。被申请排非的这些证人，往往本身就是涉案人员——行贿方、关联方。他们之前作出指证，是在被采取留置、监视居住等强制措施期间。表面上他们后来被解除强制措施，实质上调查机关依然手握随时再次启动调查程序的权力。

在这一背景下，当年的调查机关工作人员再次找上门询问"你之前的笔录真不真实、有没有被威胁"，证人除了顺着前面的笔录继续说之外，有什么其他选择？任何稍具常识的人都不难想到——一旦改口，等待他的是什么。

这种条件下形成的"事后核查笔录"，没有任何自愿性的基础，更没有任何独立的证明力。法释第一百二十四条对刑讯逼供后的重复性供述设定了"更换调查人员、重新告知权利、自愿供述"的严格条件，三个条件并列累计、缺一不可。同样的法理，移用于证人事后陈述，依然成立。本案中调查机关未更换、与自愿性保障一概缺失。这种笔录拿来证明前期取证合法性，是站不住脚的。

表面上看，三种套路各不相同——一个是单方看录像，一个是涉密挡审查，一个是事后补笔录。但拆开来看，三种套路有一个共同的逻辑结构——举证主体是公诉机关，举证方式由公诉机关单方决定，举证过程辩护人无法实质参与，举证结论由公诉机关与法庭直接对接形成。

辩护人在整个排非程序中，从提交线索那一刻起，就基本退出了主战场。剩下的只是被告知一个结论：经查，未发现非法取证。

这种模式之所以能够运转，不是因为法律允许，而是因为法律的执行环节出现了系统性偏移。刑事诉讼法第五十九条把举证责任明明白白地划给了公诉机关，但当公诉机关用一种辩护人无法对抗的方式履行这个责任时，"举证责任"实际上就异化为"举证形式"——只要做出了一个"已经举证"的样子，就算履行完毕。

辩护律师在这种结构下做的工作，逐渐被简化为"提交线索、等待结论"两步。中间的质证、辩论、对抗等所有刑事辩护赖以存在的核心环节，都被巧妙地绕开了。这就是所谓"公诉机关躺赢"的真实含义——不是因为公诉机关证据有多扎实，而是因为整个证明程序被设计成了一个辩护人无法实质介入的单方过程。

排非程序的健康运转，需要回到几条最基本的底线上来。

第一，凡是同步录音录像，控辩双方应当共同观看、共同质证。法庭单方查阅替代不了控辩对抗，否则刑事诉讼的基本结构就不成立。涉密的，按涉密程序让辩护律师在指定场所查阅；不涉密的，没有任何理由把辩护人挡在外面。

第二，凡是情况说明，依法不能单独作为证明取证合法性的根据。这是法释第一百三十五条第三款的明文规定，没有任何弹性空间。公诉机关如果只提交情况说明、不提交其他法定证据，应当视为没有完成举证责任。

第三，凡是申请排非且辩护人提供具体线索的案件，调查人员、侦查人员出庭说明情况应当成为常态。排非规程第二十三条第三款已经讲了，"不得以签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭"。

第四，调查机关事后让证人补做的"核查笔录"，无论以什么名义出现，都不能作为证明前期取证合法性的独立依据。司法解释第一百三十五条第三款的禁止精神在这里同样适用——自证清白者无法证明自己清白。

非法证据排除规则在我国刑事诉讼法上落地已经十余年，从立法层面到司法解释层面，规则体系应当说相当完备。但规则的生命力不在条文，在执行。

当排非申请变成走过场，当公诉机关的举证义务被简化为提交一纸说明、合议庭单方查阅的录像、补做一份事后核查笔录，规则就被掏空了。被掏空的不仅是排非规则本身，更是控辩对抗这一刑事诉讼的基本结构。

辩护律师在每一个案件中坚持指出这些问题，未必能改变个案的结果，但坚持本身就是规则得以维系的最后一道力量，这是辩护的意义。