广东惠州谭某串通投标案

关于谭某被控串通投标罪一案的辩护意见

【脱敏说明】本文根据真实案件辩护词整理，仅供学习交流。文中人名、公司名、地名、机构名均已作化名处理：被告人谭某、张某，供应商员工杨某，证人陈某；设备采购方甲公司（含惠州甲公司、荆门甲公司），供应商乙公司、丙公司、丁公司；地名以G省、H市代替。与论证相关的金额、时间予以保留。所引公开裁判文书案号为已公开信息，予以保留。

尊敬的审判长及二位人民陪审员：

某律师事务所接受被告人谭某家属的委托，并经谭某本人同意，指派我担任谭某的辩护人。辩护人根据多次开庭、阅卷及会见被告人所了解的案件情况，现依法发表如下辩护意见：

辩护人认为：谭某不构成串通投标罪，起诉书指控错误。第一，甲公司的设备采购不是招投标。招投标是依照法定程序组织进行、从中择优选定交易对象的交易方式，其区别于普通交易的最大特征在于程序的特殊性、法定性、强制性。招投标程序包括招标、投标、开标、评标、中标五个必不可少的环节，缺少任何一个环节，都不能被评价为招投标。甲公司的设备采购缺少《招标投标法》规定的上述任一环节，不能被评价为招投标。第二，关于招标人与投标人串通投标，根据全国人大常委会法工委对《刑法》条文的释义，仅指投标人与招标人之间的价格串通。第三，甲公司与乙公司的最终成交价格是双方多次协商后形成的价格，不是投标价格；双方不是招投标关系，而是合同关系，甲公司没有损失。被告人谭某不构成串通投标罪，恳请法院依法宣告其无罪。具体理由如下：

一、甲公司的设备采购行为，不能被评价为招投标行为

（一）在案证据不能证明甲公司的设备采购属于邀请招标，认定三被告人构成串通投标罪事实不清、证据不足

串通投标罪是行政犯，刑事违法以行政违法为前提。换言之，判断行为人是否构成串通投标罪，首先要判断其是否违反了《招标投标法》，公诉机关应当举证证明甲公司的设备采购属于招标采购。

公诉人当庭发表的公诉意见及起诉书指控的事实，均着力论证被告人谭某、张某与杨某三人相互串通，似乎只要证明被告人之间存在串通行为即可定罪，而无需证明甲公司的设备采购活动是否属于招投标。这一逻辑是错误的。

有串通，不等于串通投标。社会生活中的串通行为很多，并非任何串通行为都构成串通投标罪。例如，拍卖活动中拍卖人与竞买人相互串通，政府采购中采购人与供应商相互串通，买卖合同中双方相互串通，这些串通均不构成串通投标罪。

综合全案证据，公诉机关除提供一份公版技术协议以及乙公司、丙公司、丁公司的技术方案外，没有向法庭提交任何书面证据证明甲公司严格遵循《招标投标法》规定的步骤进行招投标。根据辩护人出示的九部委《标准招标文件》，招标文件应当包括投标邀请书、评标标准、中标通知书、合同模板等内容。而甲公司只是在自己的采购系统中上传公版技术协议，供应商也仅在采购系统中上传技术方案和报价，这与《招标投标法》规定的招标、投标、开标、评标、中标等法定程序相差甚远。可以说，甲公司的设备采购根本不是招投标。

公诉机关没有证据证明甲公司的设备采购属于招投标，认定被告人谭某构成串通投标罪即没有达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。

（二）在案证据确实、充分地证明甲公司没有招标、投标、开标、评标、中标的步骤，其设备采购不是招投标，而是询价采购

《政府采购法》第二十六条规定，政府采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源采购等。显然，招标一定是采购，但采购不一定是招标；只有公开招标、邀请招标才可能涉及串通投标罪。因此，甲公司的设备采购是否属于招标采购，是本案定罪的关键。

如前所述，公诉机关没有举证证明甲公司的设备采购是招投标。相反，甲公司代表人陈某的陈述，被告人谭某、张某的供述等言词证据，以及甲公司自行制定的《设备采购管理制度》，均充分证明甲公司的设备采购不是招投标，而属于询价采购。

《设备采购管理制度》证实，甲公司并不认为其设备采购属于邀请招标。该制度规定的采购流程，根本不符合《招标投标法》规定的招投标流程。该制度规定了邀约邀请、邀约开价、技术及采购评审、纸质采购签批四个步骤，与《招标投标法》规定的招标、投标、开标、评标、中标五个环节根本不是一码事。甲公司从来没有认为自己的设备采购是招标采购。

1．《设备采购管理制度》第一步"邀约邀请"，不是招标程序。《招标投标法》第二十三条规定，招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在提交投标文件截止时间至少十五日前通知所有招标文件收受人。谭某重新上传修改后的技术协议，并不违反《招标投标法》的禁止性规定，只是未给足供应商准备时间（谭某5月21日重新上传技术文件，5月31日开价）。依据《招标投标法》第十六条、第十七条的规定，招标人采取邀请招标方式的，应当向被邀请人发送投标邀请书、技术协议、合同模板，以及包括招标规则、投标规则、开标规则、评标规则等在内的招标文件。甲公司没有向供应商发送投标邀请书及其他招标文件，供应商甚至不知道甲公司的评标标准是什么。

采购人员根据需求部门提供的《公版技术协议》发起邀约邀请，只是将公版技术协议上传至采购系统，并未向供应商发送其他招标文件，也未告知供应商合同模板、招标规则、投标规则、开标规则及评标规则。甲公司发起的邀约邀请根本不符合招标程序——缺少招标步骤。

2．甲公司缺少投标步骤。《招标投标法实施条例》第三十六条规定，未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收；招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况，并存档备查。乙公司、丙公司、丁公司虽然在甲公司采购系统上传了各自的技术方案及报价，但均未加密或密封，甲公司也没有签收，不符合投标程序——缺少投标步骤。

3．《设备采购管理制度》第二步"邀约开价"，不是开标程序。《招标投标法》第三十四条规定，开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，开标地点应当为招标文件中预先确定的地点；第三十五条规定，开标由招标人主持，邀请所有投标人参加；第三十六条规定，开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证，经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容；开标过程应当记录，并存档备查。

《设备采购管理制度》仅规定采购开发人员依据运营规则在规定时间内开价。谭某的供述证实：5月31日，其独自一人在采购系统中打开技术文件及报价文件，没有邀请供应商到场监督，开价完成后随即发起第一轮议价。显然，甲公司的开价不是开标，根本没有开标程序——缺少开标步骤。

4．《设备采购管理制度》第三步"技术及采购评审"，不是评标程序。《招标投标法》第三十七条规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责，评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密；第三十八条规定，招标人应当采取必要措施，保证评标在严格保密的情况下进行；第三十九条规定，评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容；第四十条规定，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，完成评标后向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人，由招标人据此确定中标人，招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

《设备采购管理制度》明确规定：采购开发将各家技术方案打包发给需求部门，由需求部门组织相关各方进行技术评议并输出《技术评审表》；如技术评审要求变更，由需求部门更新《公版技术要求》，交由采购开发进行技术澄清；采购开发基于公平公正原则进行议价，并将议价结果及技术评审意见汇总后输出《采购评审表》。该制度还规定，《技术评审表》须经需求方一级部门最高负责人批准；开价后，采购人员要与供应商议价，并结合《技术评审表》形成《采购评审表》。对超过50万元的设备采购，甲公司规定了明确的纸质签批流程：采购开发—采购经理—需求部门负责人—供应链负责人—总裁。

综上，甲公司所谓的技术及采购评审，实质上是公司领导层的审批过程，并非由专门组建的评标委员会以少数服从多数的表决方式确定中标人。甲公司没有成立评标委员会，更没有评标程序——缺少评标步骤。

5．甲公司没有评标标准；没有评标标准，不得进行评标。《招标投标法实施条例》第四十九条规定，评标委员会成员应当依照招标投标法和本条例的规定，按照招标文件规定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件提出评审意见；招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。

甲公司没有在任何"招标文件"中规定评标规则，仅在SRM系统中设定了"价格决标"。价格决标即谁报价低谁中标；按此规则，丙公司报价最低，中标的应是丙公司。而甲公司实际采用"价格加设备功耗"的标准，该标准却从未依法向供应商公布。甲公司根本没有依法确定并公布的评标标准，不能进行评标。

6．甲公司没有中标程序。《招标投标法》第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力；第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，且不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

本案没有任何证据证明甲公司按照《招标投标法》的规定向乙公司发出中标通知书，并向丙公司、丁公司通知中标结果，不能认定为中标。同时，甲公司与乙公司订立的书面合同中，价格并非乙公司的投标报价，而是双方多次议价后形成的价格。乙公司与甲公司之间是合同关系，不是招投标关系。

综上，甲公司的设备采购不具备《招标投标法》规定的招投标程序五个环节中的任何一个环节，不是招投标。

类案参考：（2017）湘0111刑初682号刑事判决认为，串通投标罪的犯罪主体是特殊主体，必须具有招标人、投标人的身份，而招标人、投标人是招投标行为范畴下的特有概念，认定招标人、投标人的前提是认定存在招投标行为。招投标区别于普通交易行为的最大特征在于程序的特殊性、法定性、强制性，招投标程序包括招标、投标、开标、评标、中标五个必不可少的步骤，缺少任何一个步骤，都不能被评价为招投标。该案中，招标方未向"中标"方发送中标通知书，仅以电话口头通知，违反法律的强制性规定，不能认定为中标；且双方签订的施工合同与招标文件、投标文件在单价、工程量、违约责任等方面均不一致，系口头通知"中标"后双方再行协商的结果，双方形成的是新的合同关系，而非招标人与投标人的关系，被告人不符合串通投标罪的主体要件。法院最终认定公诉机关指控构成串通投标罪事实不清、证据不足，不予支持。该类案说明：招投标活动必须严格遵守《招标投标法》的程序规定，否则不能被评价为招投标。

二、甲公司在自己内部的采购管理系统中开展所谓"招标"，违反《电子招标投标办法》的规定，也不是电子招投标

《电子招标投标办法》第十条规定，电子招标投标交易平台应当依照《认证认可条例》等有关规定进行检测、认证，通过检测、认证的交易平台应当在省级以上电子招标投标公共服务平台上公布；第十一条规定，交易平台运营机构应当是依法成立的法人，拥有一定数量的专职信息技术、招标专业人员；第十二条至第十四条还规定，运营机构应当建立健全平台规范运行和安全管理制度，采用可靠的身份识别、权限控制、加密、病毒防范等技术，验证初始录入信息的真实性，确保数据电文不被篡改、不遗漏和可追溯。

结合在案证据：第一，甲公司在其内部采购管理系统上发起所谓电子招标，违反《电子招标投标办法》的规定——电子招投标应当在经检测、认证并公布的电子招标投标交易平台上进行，甲公司的内部系统不具备相应资质；第二，如果是电子招标，则招标、投标、开标、评标、中标、签订合同等步骤应当全程电子化、在线进行，而甲公司将评标、"中标"、签订合同均放在线下进行。故甲公司的采购活动也不是电子招投标。

三、依照《刑法》第二百二十三条第二款，招标人与投标人串通投标仅指价格串通；没有证据证明张某、谭某、杨某相互串通价格

起诉书指控的串通事实是：开标前，张某将杨某修改后的技术协议作为新的技术协议上传；评标时，谭某将其他供应商的设备型号发给杨某，要求杨某计算功耗；张某私自修改设备数据。

《招标投标法实施条例》第四十一条列举了六种招标人与投标人串通投标的行为：（1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（2）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（3）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（4）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（5）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（6）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

显然，谭某在5月31日开价之后将其他供应商的设备型号及参数发给杨某，张某在开价之后修改设备型号、功率参数，均不属于《招标投标法实施条例》第四十一条规定的招标人与投标人串通投标的行为。

《刑法》第二百二十三条第二款规定，投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。此处的串通投标并非泛指任何串通行为。全国人大常委会法工委的释义是：招标人与投标人串通投标，是指投标人与招标人私下串通，事先根据招标底价确定投标报价、中标价格，而不是在公平竞争的条件下确定中标价格，从而破坏招标公正的行为。

谭某、张某、杨某的供述，电子邮件、微信聊天记录，以及陈某的陈述等在案证据，均证明张某、谭某始终没有向杨某透露过价格信息，杨某不知道标底，更不知道最终成交价格，三人自始至终没有就投标价格进行串通。显然，被告人不构成串通投标罪，公诉机关的指控是错误的，应依法宣告谭某无罪。

四、甲公司与乙公司是合同关系，不是招投标关系；设备价格是双方协商后的价格，甲公司没有损失

从乙公司的报价文件及合同可知：乙公司的设备报价为1200万元，第一次议价后为1170万元，第二次议价后为1128万元，即最终合同价格。显然，双方之间不是招投标关系，而是合同关系。

（一）本案的设备采购方是荆门甲公司，而非惠州甲公司。 根据采购合同、送货单、增值税专用发票等证据，本案的设备采购方是荆门甲公司。如果说本案存在被害人，也应当是荆门甲公司，而非惠州甲公司。

（二）荆门甲公司不认为自己是被害人。 案发后的2022年2月，荆门甲公司不仅接收了乙公司交付的设备，且设备已投入运营；2022年6月，荆门甲公司通知乙公司开具增值税专用发票，即将进入付款程序。显然，荆门甲公司并不认为自己遭受了损失。

（三）没有证据证明甲公司存在损失，用以证明其损失的审计报告依法不能作为定案根据。 第一，依照《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第一百条，因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用——即只有在没有司法会计鉴定机构时，才可以以审计报告替代司法会计鉴定。辩护人在G省司法鉴定网查询，G省高院已公布17家具有司法会计鉴定资质的机构，并非没有鉴定机构，故不能以审计报告代替司法会计鉴定，该审计报告不能作为定案根据。第二，出具报告的某会计师事务所不在G省高院认可的具备司法会计审计资质的机构名录中，不具有司法审计的主体资格，其出具的审计报告依法不能作为定案根据。第三，根据《人民检察院司法会计工作细则》第十一条，委托鉴定应当提供鉴定所涉及的财务会计资料及相关材料，如会计报表、总分类账、记账凭证、银行对账单等；第二十四条规定，鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成。《审计法》第四十三条亦规定，审计人员通过查阅财务、会计资料及与审计事项有关的文件、资料等方式进行审计。而本案审计报告使用甲公司自行制作的《成本差异汇总表》及各供应商《数据对比表》等被害方自制材料作为检材，这些材料并非财务会计资料，检材不合法，审计报告依法不能作为定案根据。第四，根据《财政部关于注册会计师在审计报告上签名盖章有关问题的通知》第二条，审计报告应当由两名具备相关业务资格的注册会计师签名盖章并经会计师事务所盖章方为有效；合伙会计师事务所出具的审计报告，应当由一名对审计项目负最终责任的合伙人和一名负责该项目的注册会计师签名盖章。本案审计报告缺少相应注册会计师的签名盖章，也无法确认出具报告的会计师是否具有合伙人身份。根据《刑事诉讼法》司法解释第九十八条，鉴定文书缺少签名、盖章的，不得作为定案的根据。第五，审计机构审计的对象是乙公司与甲公司之间的合同行为，而非招投标行为。双方最终成交价格不是乙公司的投标报价，而是双方经多次协商后确定的价格，是双方真实意思表示；依照《民法典》关于合同自由与意思自治的规定，依双方合意形成的合同价格不产生"损失"一说。审计报告得出甲公司存在损失的结论，与法律相悖。

综上，没有证据证明甲公司存在损失。串通投标罪以"损害招标人或者国家、集体、公民的合法利益"为要件，甲公司既然没有损失，被告人谭某即不构成串通投标罪。

五、类案检索意见及取保候审建议

辩护人庭前已向法庭提交类案检索报告，检索了2019年至2022年G省法院审理的串通投标罪案件。综合类案情况，辩护人补充两点意见：

第一，H市辖区法院近四年没有一起串通投标罪的有罪判决。如果本案将企业的寻常设备采购行为认定为招标行为，就意味着今后任何一家企业都可以先在内部系统自行组织所谓"招标"，再报案指称采购人员与供应商串通投标，则所有参与供货的企业都可能涉嫌串通投标罪——今天是乙公司，明天也可能是甲公司。如此，将没有一家企业是安全的，这会产生严重的负面社会影响，也会对本地营商环境造成非常负面的评价，恳请合议庭务必审慎。

第二，在检索的类案中，中标金额最低为1250万元、最高为2.4亿元，而判处的刑期最低为拘役五个月，其余绝大部分为有期徒刑六个月至八个月并宣告缓刑。本案被告人谭某已被羁押超过八个月。在法庭宣判之前，依据《刑事诉讼法》关于取保候审的规定及《关于取保候审若干问题的规定》，谭某不具有社会危险性，辩护人建议法庭对谭某先行变更强制措施，予以取保候审。